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未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善

发布时间:2018-03-21 22:42:48     访问量:1028

来源:2017年《法律适用》第19期 作者:宋英辉 杨雯清 法律适用

摘 要 犯罪记录封存制度应当满足帮助犯罪未成年人“去标签化”与“再社会化”以及维护社会的安定与和谐的要求。我国现行的未成年人犯罪记录封存制度存在犯罪信息不当泄露、未成年人就业受限、融入社会困难、封存范围过于僵硬等问题。以双向保护理念为视角,从信息保护、从业禁止、封存范围等方面设想制度完善的合理路径,以期使犯罪记录封存制度能够实现最大限度保护未成年犯罪人利益和社会利益。

关键词 双向保护 犯罪记录封存 未成年人保护 社会防卫

2012年新修订的《刑事诉讼法》增设了未成年人刑事诉讼程序专章,在保护未成年人权利方面实现了质的飞跃,社会各界对于少年司法的关注度也日益提高。《刑事诉讼法》第275条确立的未成年人犯罪记录封存制度〔1〕顺应了少年司法的历史潮流,考虑了未成年人的特殊性,对于挽救失足未成年人有重大现实意义。然而,司法实践中,该制度的运行与立法初衷相比存在诸多背离之处,运行效果也不尽如人意。目前,学术界和实务界对犯罪记录封存已经进行了较为深入的研究并提出了立法完善的建议。有些从制度层面进行具体的构建,〔2〕有些探讨司法实践中的具体做法,〔3〕有些则对理论基础和伦理概念进行探讨。〔4〕本文试图以该制度设立的初衷——双向保护理念为切入点,分析该制度的应然状态并对运行现状进行检视,提出完善建议。

一、双向保护理念于犯罪记录封存制度的基本要求

未成年人犯罪记录封存制度是我国立法机关依据双向保护理念设立的一项少年司法制度。作为少年司法的基本理念,其发端于《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》),公约指出要将“少年司法视为有助于青少年和维护社会安定秩序”的有效手段。〔5〕双向保护理念的基本内涵包括两方面:首先,该原则强调应重视未成年人的保护。〔6〕这是因为未成年人与成年人之间存在差异,他们的认知水平有限,尚未具备丰富的社会阅历与辨认能力,对于违法或犯罪行为的严重性认识得不够全面。他们的犯罪行为往往是由于家庭环境、社会风气以及受教育的程度等外界原因促成,而非其自身原因所致,而且未成年人尚处于成长期,相较于成年人,教育矫治的可能性较大。因此,刑事立法应当将未成年人与成年人区别对待,以宽容的态度对待未成年人,给予其改过之机会,帮助其顺利成长;其次,该原则还意味着要维护社会长久稳定。这要求立法者应当对未成年人犯罪情况进行区分。对犯罪较轻、悔过态度较好、懂得承担责任的未成年人,应当为他们顺利回归社会创造良好条件。对于再犯可能性极高和社会危害性、人身危险性极大的未成年人,在进行制度设计时应当考虑维护社会利益的需要。这并非意味着排除对这部分未成年人的教育、感化、挽救,而是考虑到其现实危害性而做出的制度安排。以双向保护理念的角度出发,犯罪记录封存制度应当满足以下要求。

(一)犯罪未成年人的“去标签化”

罪犯的标签不仅会产生规范性的评价,使未成年人受到法律层面的多种限制,还会使未成年人难以进行正常的社会交往,在复学、升学、就业等方面遇到阻碍。标签效应还可能使未成年人被社会群体孤立,以至其不得不与自己处境相同的“同类”结伴,这极易造成交叉感染,大大增加再犯的可能性。保护未成年人利益的首要任务是尽可能帮其“去标签化”,而去标签化的重点应该限制标签的来源,尽可能减少未成年人的犯罪信息的扩散。这也是社会利益所要求的。

具体而言,犯罪未成年人“去标签化”要求:第一,严格保密犯罪信息。不仅应当对未成年人犯罪的资料、档案等进行封存,还应当采取措施防止犯罪信息的不当泄露,避免司法机关在执法过程中造成信息泄露。第二,保证犯罪信息保密的全面性,对载有未成年人犯罪信息的文档应当全面封存,因为部分信息的泄露可能会使社会群体推测出未成年人的真实身份,产生标签效应。第三,保证犯罪信息保密的及时性,及时采取措施防止犯罪信息的泄露。

(二)犯罪未成年人的“再社会化”

帮助未成年人重新融入社会也是双向保护理念的基本要求之一,因为从保护未成年人利益的角度出发,为犯罪未成年人提供教育以及就业机会,有助于使未成年人实现自身价值,树立健全的人格。犯罪未成年人实现再社会化,也符合社会根本利益,有利于社会长久稳定。反之,失败的“再社会化”还可能使未成年人产生自卑心理,影响其健康成长。实践中已出现未成年人因犯罪记录导致求职失败,产生自卑心理的案例。〔7〕因此,立法应当避免出现犯罪未成年人“再社会化”受阻的情况。

 犯罪未成年人“再社会化”要求:第一,给予犯罪未成年人公平的就业机会,严格限定对被封存犯罪记录的人的就业限制的范围,保证其能够从事与其能力相适应的工作。其次,给予犯罪未成年人受教育的机会,帮助其获得相关知识与技能,为步入社会做好准备。第三,确保犯罪未成年人不因犯罪记录而受到歧视,享有自由交友以及参加社会活动的权利。


二、犯罪记录封存制度于双向保护原则之背离

(一)封存信息的提前泄露与去“标签化”作用的弱化

未成年人犯罪记录封存制度设立的目的主要是为了帮助未成年人顺利回归社会,减轻他们在复学、升学、就业等方面的限制,消除标签效应。要实现这种目的,需要各诉讼阶段有相应的对接机制。如果在封存决定作出前没有采取相应的保护措施,后期的犯罪记录封存将会变得异常困难。封存信息的提前泄露主要表现在以下几方面。

1.办案人员的不当披露

审前阶段是案件信息的形成阶段,犯罪信息易于为公众获悉。我国《未成年人保护法》第50条和第55条强调了公、检、法机关在办理未成年人案件时应尊重未成年人的人格尊严,保障其合法权益。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第5条和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第5条都规定应保护未成年人名誉,不得公开披露未成年人相关信息。但是,司法实践中因办案人员缺乏未成年人特殊保护的理念,出现了一些置未成年人权益于不顾,主动泄露案情的情况。

2.社会调查的不当运作

2012年《刑事诉讼法》第268条确立的未成年人社会调查制度是通过了解未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况,更有针对性地对未成年人进行教育、感化、挽救。但是,司法实践中,社会调查制度的实施可能会对犯罪记录封存制度产生负作用,社会调查过程中会扩大知晓犯罪信息的人群,导致未成年人信息的不当泄露。首先,社会调查员专业性不足。根据相关法律和司法解释,〔8〕社会调查可以由司法机关自行开展,也可以委托其他的机关、社会组织和个人,如团委、当地的志愿者、退休的教师、干部等。在司法实践中,只有一部分地区由社工来进行调查。大多数调查人员都没有经过专业的培训,也不具备专业知识,难以做到既全面了解涉案未成年人有关情况,又能做到不泄露涉案未成年人的不良信息;其次由于公、检、法三家都可以进行社会调查,一个案件可能在侦查、审查起诉和审判阶段都进行社会调查,可能导致重复调查,如果调查人员不专业,就会大大增加不良信息泄露的几率。

3.审判阶段的公开宣判

在法庭审理阶段,我国虽然规定了未成年人案件不公开审理,但是判决要一律公开。公开宣判要求公开宣读判决书,而刑事判决书不仅要求叙述犯罪事实与经过,还包括被告人的姓名、性别、年龄、住址等个人基本信息。〔9〕这样的公开方式无疑会大大削弱不公开审理所要达到的效果。另外,根据《刑事诉讼法》第274条规定,以审判时未成年人年龄为限,分为不公开审理和公开审理。而犯罪记录封存制度,是以犯罪时年龄为界限,两个年龄点选择的冲突会导致一部分未成年需要犯罪记录封存,但是却面临公开审判,这样就会导致后期犯罪记录封存效果不佳。

4.媒体的失范报道

媒体的报道既是公众获取相关信息的主要方式,又是有力的司法监督手段。然而,实践中,有的媒体在报道未成年人案件上根本不顾及法律的底线和行业的规范,往往将焦点放在如何吸引眼球,汇聚更多的关注,增加点击量,而我国法律在媒体报道,尤其是涉及未成年人案件的报道方面,尚缺乏具体的可操作性的规范。如此一来,在商业利益面前,未成年人的权益变得微乎其微,有的媒体在案件还未审判之前,就将获知的或者编造的信息不作任何处理的发布。例如李某某强奸案、重庆女孩虐童案、合肥少女毁容案等,都存在过度报道的问题。

我国规制媒体报道未成年人犯罪案件的立法主要体现在两部法律中:一是《未成年人保护法》第58条规定了新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。《未成年人保护法》第39条还对未成年人隐私的保护做出了特别规定。二是《预防未成年人犯罪法》第45条规定再次强调新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露未成年人的相关信息。上述法律法规仍过于宽泛,规定了禁止公开却未指明禁止的具体对象,而且也没有规定相应的法律责任,难以发挥实质性作用。即使出现了媒体的不实报道,受害人也难以获得相应的救济。媒体报道的现状使大量涉罪少年的信息被曝光,这意味后期的犯罪记录封存已经失去了意义。

(二)社会安全的偏好与“再社会化”作用的缺失

1.过于宽泛的从业禁止导致未成年人就业受阻

从业禁止现状的产生源于我国根深蒂固的有罪推定思想,认为犯罪人“一日为贼,终身皆为贼”,社会群众倾向于将已有犯罪记录之人视为有罪之人。用人单位在招聘时会将过去他们所犯下的罪行与未来可能发生的新罪行联系在一起,认为他们再犯的可能性极大,而雇佣他们无疑是在单位中放了一颗不定时炸弹。因此资格限制获得了大部分人的认可,他们认为这是牺牲小部分人利益换取更大利益的一种方式,对于犯罪预防和国家、社会的安全意义重大。

据有关学者初步统计法律、国务院法规和行政规章,其中含有从业资格限制的规范达到51条之多,这仅涉及全国层面的法律规定。〔10〕虽然《刑事诉讼法》确立了未成年人犯罪记录封存制度,但是有关单位仍然可以根据“国家规定”进行查询。一旦依据这些法律法规查询出未成年人的犯罪记录,那么对其进行就业限制就是合法的。在这些法律法规中,根据时间的长短可以分为:终生禁止和规定时间内限制。前者例如《公务员法》第24条、〔11〕《检察官法》第11条〔12〕等;后者如《公司法》第146条、〔13〕《会计师法》第10条〔14〕等。根据犯罪的种类可以分为:针对所有类型的犯罪和针对特定类型的犯罪。

目前我国从业禁止的类型非常的广泛,涉及各行各业,有会计师、证券从业人员、拍卖师、公务员,甚至包括导游、出版社人员、测绘师等。这些职业禁止大部分采取“一刀切”的模式,禁止曾经的犯罪人踏入。更令人感到担忧的是,这类规定还在持续增加中。这种宽泛的就业资格限制带来的后果就是一旦未成年人成为犯罪人,那么他将与大多体面的、体制内的、有前途的职业失之交臂,能够从事的职业范围很小,且大多是待遇差、体力劳动为主、工作环境差、不稳定的工作。

我国也存在一些保障性的规定:《宪法》第42条规定每个公民都享有劳动的权利;《监狱法》第38条规定刑满释放人员享有平等权;《未成年人保护法》第57条和《预防未成年人犯罪法》第48条再次强调未成年人就业不受歧视,享有与其他人同等的权利。虽然存在这些法律但并未发挥作用,因为这些法律规定过于原则,且缺乏相应的法律责任规定,当事人也没有有效的救济手段,因而难以使其落到实处。这类不合理现象主要来自深层的立法问题,行政主体制定的规范性文件被排除在法院的审查范围之外。〔15〕

除此之外,无犯罪记录证明的滥用也使未成年再社会化严重受阻。据媒体报道,超市收银员、理货员、收费站收费员、普通企业应聘等,都需要出具无犯罪记录证明。司法实践中,只要在公安机关查询系统中输入被查询人的姓名和身份证号即可看到这个人曾经是否受到刑事处罚或治安处罚。无犯罪记录证明是由系统自动生成,对于已经封存犯罪记录的未成年人由于系统未加以区分,仍然能查到相关信息,导致许多地方不为封存犯罪记录的未成年人开具无犯罪记录证明。

2.公安机关重点人口管理导致未成年人生活受阻

一名网友给某市法院院长发的一封邮件中反映,因15岁被判处有期徒刑6个月,后来多次遭警察盘问,在网吧上网,酒店住宿,使用身份证的地方,就会遭到警察盘查,给他带来巨大的精神困扰和生活麻烦,故通过邮件向某市法院提出对犯罪记录封存的质疑。〔16〕这位网友对犯罪记录封存制度封存效果产生的质疑,主要是由于封存制度与社会管理制度之间的不协调,当二者产生冲突时,公安机关往往强调维护公共安全。根据《公安部重点人口管理规定》,五类人群需要重点管理。未成年人犯罪记录即使已经封存,仍然属于重点管理人口的范围。重点人口的管控的确有利于维护社会安全,但却与犯罪记录封存制度的基本要求相悖。公安机关往往采取调查了解、查证核实、重点控制、盘查、询问等方式,而这些方式会使未成年人无法摆脱曾经是犯罪人的阴影,更会在无意识中泄露大量的信息,给未成年人的正常生活带来消极影响,也给未成年人真正融入社会带来了负面影响。

(三)简单化封存与其制度功能及社会防卫功能的失灵

1.“机械性”封存难以有效预防再犯

根据《刑事诉讼法》275条的规定,〔17〕适用未成年人犯罪记录封存制度需要满足两个条件:一是年龄限制:已满14周岁未满18周岁;二是刑罚条件:被判处5年有期徒刑以下刑罚。一旦未成年人符合刑罚要求,即应当封存,无需考虑犯罪属于何种性质,犯罪人是初犯亦或是再犯,是否认罪、悔罪,人身危险性、社会危险性状况等,也不存在考验期,直接予以封存。我国也没有激励有犯罪记录的未成年人融入社会的犯罪前科消灭制度。然而,这种简单化的“一刀切”封存方法是否合理值得商榷。对于那些人身危险性较大,主观恶性深、屡教不改、多次犯罪、有暴力倾向的未成年人,如果直接封存犯罪记录,无异于是对犯罪行为的纵容,亦会对社会秩序形成潜在的威胁。不加区分、没有考验期的未成年人犯罪记录封存制度表面看有利于未成年人保护,但另一个角度看,未必有利于未成年人悔改和回归社会,因为这一制度涉及对积极悔过的人没有激励机制,对拒绝悔过的人也没有给予任何惩罚(不利后果)。

2.缺乏罪质考量的封存标准难以达到社会防卫效果

犯罪记录封存制度规定了刑罚的条件,却没有考虑犯罪的性质。对于一些多次犯罪或再犯率较高、社会危害性较大的犯罪,记录的封存应慎重考虑。如受极端宗教思想影响的恐怖犯罪分子、性犯罪中的成瘾者、涉毒品犯罪中的一些犯罪人等。同时,在司法实践中,犯罪记录封存制度的设置会进一步吸引司法机关适用低于5年有期徒刑的刑罚,法官及包括检控方在内的控辩双方可能都会受未成年人定罪量刑政策的倾向性影响,形成适用低于5年有期徒刑的刑罚的司法合力,从而架空5年以上有期徒刑的刑罚。〔18〕


三、双向保护原则下犯罪记录封存制度的完善路径

(一)犯罪信息保护的全面化

1.保护措施的全程性

从未成年人利益最大化的角度出发,涉罪信息应该及时且全方位的保密。这样才能减轻信息泄露所带来的消极影响。首先,实现司法工作人员的专门性和专业性,办案机关应配备专门处理未成年人案件的工作人员。同时严格确立职务秘密保密制度。建立司法人员泄露未成年人案件信息的制裁机制;其次,在审判阶段,不公开审理的年龄限制应该规定为犯罪时不满18周岁。这样的修改一方面可以与未成年人犯罪记录封存制度统一;另一方面也可以进一步扩大未成年人保护的范围,符合立法的目的;最后,决定不公开审理的案件应当不公开宣判,这两者之间是密不可分,缺一不可。

2.协调好社会调查制度与犯罪记录封存制度的关系

需要明确两种制度设立初衷具有一致性,即都是为了保护未成年人的利益,实现对犯罪未成年人的教育、感化、挽救之目的。协调好两者的关系,避免因社会调查而透露未成年人犯罪信息,应当在以下方面作出规范:(1)确立侦查阶段为社会调查制度的启动阶段,后一阶段的调查只需对前一阶段进行适当的补充和完善,以避免多次重复调查;(2)对社会调查人员的资格作出明确要求,建立专业调查人员队伍。考虑到我国社工人数较少,地域之间差距大的情况,可以采取岗前培训的方式,使社会调查员树立少年司法理念,提升沟通方式方法和收集分析资料的能力等;(3)规范调查的方式、方法。一方面,社会调查员在进行调查工作时,应着便装,不使用带有单位标识的车辆,地点的选取应当尊重相关人员的意见,以保护未成年人隐私作为首要因素予以考虑。同时,引入医学、心理学、精神鉴定等方式,对涉罪少年进行心理测评。注重对涉罪少年人身危险性和再犯可能性进行风险评估;(4)选取恰当的调查对象,调查前需要谨慎考虑是否有必要进行,并且要考虑到未成年人及其法定代理人的意见;(5)明确社会调查人员的保密义务。社会调查人员应签订保密协议,不得泄露少年的相关信息。一旦泄露,需承担相应的法律责任。

3.加强媒体报道的规制

加强对媒体的规制,应从以下几方面入手:(1)明确报道的原则。对涉及未成年人的案件的报道,应当有利于未成年人保护和犯罪预防之目的,坚持儿童最大利益,遵循无害原则;(2)建立司法对媒体报道予以规制的制度。对涉及未成年人的案件,借鉴域外做法,〔19〕司法机关有向媒体发布命令,禁止报道或限制报道的内容;(3)加强自媒体监管。除了加强网络技术监控,应当明确网络平台服务提供者的责任;(4)明确媒体及其法定代表人的法律责任。(5)检察院发现媒体报道不当的,应及时向媒体主管机关提出建议,必要时可以提起公益诉讼。

4.对治安管理行为进行合理限制

公安机关应当加强对办理未成年案件的警务人员的培训,使其树立少年司法理念。在进行治安管理行为时,应当将保护未成年人隐私作为首要考虑的因素,严禁采用泄露未成年人信息的方式方法,并建立追责机制。对重点人口的管理应建立定期审查和排除机制。对于经过一定时期,回归社会较好的未成年人,应从重点人口中予以排除。

(二)从业禁止规则的个别化

1.根据罪质进行区分

(1)过失犯罪不受资格限制。根据《刑法》第15条规定过失犯罪主要是由于犯罪人的疏忽大意或者过于自信,其主观恶性和人身危险性较小,且并不会给社会带来危险。在这种情况下,对其处刑之后再进行资格的限制,不符合刑法罪责刑均衡的要求;(2)正当防卫过当、紧急避险过当不受资格限制。正当防卫和紧急避险主观上都没有犯罪意图,甚至都是为了正义。虽然防卫过当、避险过当需承担刑事责任,也只是因为造成了危害结果。对于正当防卫和紧急避险社会应采取的是鼓励的态度,若因为之前的见义勇为在之后就业中遭遇滑铁卢,会导致人们对于不法行为出现时的冷漠;(3)禁止终生限制。我国有很多法律动辄就设置终身禁止从事该行业,如教师、律师、会计师、医生等,这些职业大多是体面、社会地位高的职业,终生的禁止会使一些确已悔改,而且希望从事相关职业的未成年人感到绝望,这既不利于鼓励涉罪未成年人回归社会,也不符合社会根本利益;(4)根据罪质做区分对待。应当根据不同的罪质设置差异化的限制期限。对于社会危害性大、主观恶性极深、再犯可能性高的,可以设立较长的考验期。对于轻罪犯罪应设置较短的考察期限。若确有悔改,且未再犯,应当恢复其就业资格,这样更有利于他们早日回归社会。

2.考虑职业的内在需求

立法者在设置就业资格限制时,也需赋予用人单位用工自由的权利,但是拒绝雇佣的理由必须合理且不存在歧视。首要考虑的就是就业者资质与工作需求之间的关联性。关联性是指对公民就业权所实施的各种限制必须是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在要求。〔20〕目前我国多采取“栅栏式”的立法模式,将曾经犯罪的人一概排除,这显然是不妥当的。

3.规定程序救济条款

无救济条款的法律法规难以真正的起到效果。目前针对资格限制所提起的诉讼大都被驳回,告诉无门的现状亟待被改变。就业歧视是一种侵权行为,侵害了劳动者的就业平等权,应该从法律上为资格限制者提供保障。

4.规制犯罪记录的查询行为

犯罪记录的查询主要是为了保障司法机关的办案需要和特殊行业的用工需求。赋予他们查询特权主要是为了维护社会的公共利益和行业的特殊需求。我国还未建立起统一的犯罪记录管理系统,犯罪记录散见于多个系统中,〔21〕且未建立起信息共享机制。这就使犯罪记录的管理变得异常困难。此外,一些查询系统并未对封存的犯罪记录设置查询权限,致使未成年人的涉罪信息处于公开的状态。我国应加快建立全国性的犯罪记录系统,并构建完善的犯罪记录查询制度,对查询权限应当予以严格限制。

(三)犯罪记录封存的灵活化

1.采用“原则+例外”的模式界定封存范围

为了更好的实现双向保护原则所要达到的效果,应进一步扩大封存制度的适用范围。在域外,〔22〕大多数国家为了实现对未成年人的最大化保护,规定所有犯罪都可以前科消灭,只是规定了不同的前科存续期间。也有一部分以罪质〔23〕或刑期的长短〔24〕作为前科消灭的标准。结合我国的具体国情,应该采取“原则+例外”的模式来限定封存的范围。扩大犯罪记录封存的适用对象,不再仅以刑期作为考虑因素,原则上应逐步扩大为所有的未成年人,但是对一些特殊的犯罪或犯罪人,可以在评估的基础上,由司法机关做出判断,根据案件的具体情况慎重考虑是否应当封存。

2.适当设置考验期矫正偏差行为

从域外经验〔25〕和我国在2012年正式立法之前的司法实践,〔26〕多在犯罪记录封存的条件中列明了考察期,具体规定了时间、必须遵守的规定和最终要达到的条件。考验期的设置不仅可以将一部分不适合封存的未成年人筛选出去,还可以促使未成年人悔过自新。考验的期限一般根据不同的罪质和刑期的长短来确定。考验期经过后,如果确有悔改表现且无法定事由,应该为未成年人回归社会创造最有利条件,对其前科进行消灭,以彻底改变未成年犯罪人的法律地位。对于未成年人再犯新罪、发现漏罪以及经过改判后不符合封存条件的未成年人,应当对封存的犯罪记录予以解封。



注:

〔1〕《关于进一步建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定:“对违法和轻微犯罪的未成年人,有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪犯罪消灭制度。非有法定事由,不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案、采取刑事强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录”《人民检察院刑事诉讼规则》第507条规定:“人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后,应当对相关记录予以封存。”根据上述法律法规,封存的内容包括犯罪记录、行政处罚记录、被刑事立案、采取强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录。

〔2〕参见肖中华:“论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用”,载《法治研究》2014年第1期;庄乾龙:“论未成年人犯罪记录封存制度”,载《中国青年政治学院学报》2014年第4期;马艳君:“未成年人犯罪记录封存制度实践设想”,载《法学杂志》2013年第5期等。

〔3〕参见卢宁、史华松:“限制犯罪记录封存流向社会公众的思索与实践——以江苏某基层法院未成年人轻罪犯罪记录封存试点为样本”,载《西华大学学报(哲学社会科学版)》2012年第5期;郑小敏:“浅论检察环节的未成年人犯罪记录封存”,载《中国检察官》2013年第17期;孟斌:“犯罪记录封存制度的可操作性完善——就业实践操作的体系性反思”,载《法律适用》2015年第5期等。

〔4〕参见于志刚:“关于构建中国犯罪记录查询制度的思考”,载《中国司法》2008年第10期;“犯罪的规范性评价和非规范性评价”,载《政法论坛》2011年第2期;王新:“未成年人犯罪记录封存制度之核心概念及其功能”,载《中国青年研究》2015年第6期;姚建龙:“社会排斥理论与未成年人犯罪记录封存制度改革”,载《青年探索》2015年第2期;张勇:“犯罪记录的负效应与功能限定”,载《青少年犯罪问题》2012年第6期等。

〔5〕赵秉志:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第100页。

〔6〕赵秉志:“未成年人犯罪的刑事责任问题研究(二)”,载《山东公安专科学校学报》2001年第3期。

〔7〕未成年人小何被判处管制一年,在求职的过程中因为犯罪记录没有被录取,虽然后来小何自主创业,但找工作的经历使其在与人谈判时总是很小心地掩饰自己曾经身为“少年犯”的经历,生怕影响生意。参见郑洁:“未成年人犯罪记录封存制度的价值及完善”,载《湖北警官学院学报》2013年第9期。

〔8〕《刑事诉讼法》第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查。”《关于进一步建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》:“社会调查由未成年人犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。司法行政机关社区矫正部门可联合相关部门展开社会调查,或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。”

〔9〕李维佳:《未成年人刑事案件不公开审理问题研究》,西南政法大学2009年硕士论文,第12页。

〔10〕袁婷:“公民职业资格该不该受限”,载《民主与法制时报》2011年1月31日A06版。

〔11〕《公务员法》第24条规定:“下列人员不得录用为公务员:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的;(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形。”

〔12〕  《法官法》第11条规定:“下列人员不得担任检察官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的。”

〔13〕《公司法》第146条规定:“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(二)因贪污、贿赂、侵占财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期限未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年。”

〔14〕《会计师法》第10条规定:“有下列情形之一的,受理申请的注册会计师协会不予注册:(二)因受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的。”

〔15〕同注〔10〕。

〔16〕吴比、赵梨渊:“未成年人犯罪记录封存制度的现实悖论与消弭”,载贺荣主编:《公正司法与行政法实施问题研究——全国法院第25届学术讨论会获奖论文集(上册)》,人民法院出版社2014年版,第786页。

〔17〕《刑事诉讼法》275条规定:“犯罪的时候不满18周岁,被判处5年有期徒刑以下刑罚,应当对相关犯罪记录予以封存,犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询除外,依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录情况予以保密。”

〔18〕庄乾龙:“论未成年人犯罪记录封存制度”,载《中国青年政治学院学报》2014年第4期。

〔19〕《英国藐视法庭法》第 4 节第 2 款规定:“关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决或迫近状态下的诉讼程序,当似乎有必要采取措施以避免对相关司法程序造成损害的时候,法院可以命令,在其认为有必要的一段时间之内,推迟对相关诉讼程序或诉讼程序某一部分所作的报道。”

〔20〕王彬:《就业中的前科歧视》,上海交通大学2009年博士论文,第106页。

〔21〕司法实践中,犯罪记录制度首先表现为散存于公安部“ 全国违法人员信息资源库”、最高人民检察院“全国行贿犯罪档案查询系统”以及最高人民法院“中国裁判文书网”。

〔22〕《俄罗斯联邦刑法典》第86条规定:“在下列情况下前科消灭:被判缓刑的人,考验期届满;被判处比剥夺自由更轻种类刑罚的人,服刑期满后过1年;因轻罪或者中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人,服刑期满后过3年;因严重犯罪而被判处剥夺自由的人,服刑期满后过6年;因特别严重的犯罪被判剥夺自由的人,服刑期满后过8年。前科一旦消灭与前科有关的一切法律后果便不复存在。”

〔23〕《匈牙利刑法典》第70条第2款规定:“凡因违反管理秩序的犯罪,以及军职犯罪与侵犯劳动人民群益的犯罪而被判刑的人,法院不得消灭其前科。”

〔24〕《日本刑法典》第24条第2款规定:“监禁以上的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人,经过10年,未被判处罚金以上刑罚的,刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人,经过5年,未被判处罚金以上刑罚的,亦同。被宣告免除刑罚的人,在宣告确定后,经过2年,未被判处罚金以上刑罚的,免除刑罚的宣告丧失效力。”

〔25〕《德国少年法院法》第97条规定:“少年法官确信,被判刑少年的行为无可挑剔,证实已具备正派品行时,少年法官可依其职权,或者被判少年、其监护人或者法定代理人的申请,宣布消除前科记录,如涉及依普通《刑法典》第174条至第182条所为之裁判,不得宣布之。”

〔26〕参见2009年乐陵市人民法院联合11个部门推出《失足未成年人“前科消灭制度”的实施意见》和《实施细则》、2010年《德州市未成年人轻罪犯罪记录消灭实施细则》、2004年河北省石家庄长安区法院《未成年前科消灭实施办法》等。




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