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社区矫正惩罚功能正当性的法理研判和理性回归(刘政)

发布时间:2019-09-23 12:42:26     访问量:286

 来源:《南海法学》

 摘要:社区矫正惩罚功能的正当性,作为衡量社区矫正刑罚理念的伦理性标准,作为检验社区矫正刑罚实践的合法性依据,从根本上关系到社区矫正的刑罚目的的价值取向,并从整体上影响着社区矫正刑罚结果的公平正义。针对我国社区矫正惩罚功能缺失的现状,深化社区矫正惩罚功能正当性的法理研判,促进社区矫正惩罚功能正当性的理性回归,这是推进我国社区矫正制度改革发展的重要路径。

 作者:刘政

 作者单位:海南大学法学院

 社区矫正作为现代刑罚体系中新兴的非监禁刑罚执行制度,其固有的刑罚本质,必然确立其应有的刑罚功能。其中,社区矫正惩罚功能的正当性,作为衡量社区矫正刑罚理念的伦理性标准,作为检验社区矫正刑罚实践的合法性依据,它从根本上关系到社区矫正刑罚目的的价值取向,并从整体上影响着社区矫正刑罚结果的公平正义。当前,我国社区矫正虽然发展较快,但由于传统刑罚理念和执行体制的束缚,社区矫正实践中暴露出来的刑罚本质偏离和惩罚功能缺失现象,以及由此形成的社区矫正法律缺陷和制度弊端,仍在一定程度上制约着社区矫正的法律效果和社会效果。为此,不断深化社区矫正惩罚功能正当性的法理研判,加快实现社区矫正惩罚功能正当性的理性回归,这是我国全面推进社区矫正改革发展中,亟待研究解决的一个重大理论和实践问题。

 一、社区矫正惩罚功能正当性的法理意涵与法理论证

 (一)社区矫正惩罚功能正当性的外部法理形态

 社区矫正惩罚功能正当性,作为现代刑罚理论体系中的一种法哲学概念,它既是司法正当性的重要构成,也是法正当性的重要体现。因为,“法的正当性体现了实践哲学之基石概念‘正当性’在法学领域中的运用,它是实践理性在于法有关的问题中所必然产生的概念,在法哲学中起着一种‘理念’的作用,集中体现了法哲学的批判精神,在法律体系的现实运作中,法的正当性概念以法的规范有效性为指向,表现为合理的可接受性”。[1]在现代刑罚实践中,社区矫正惩罚功能的正当性,作为法正当性框架下的司法正当性的重要构成,其法理渊源形成的外部法理形态,主要表现在两个方面:

 1.社区矫正惩罚功能法律设置的正当性

 实现社区矫正惩罚功能正当性的重要前提,是社区矫正惩罚功能法律设置的正当性,即体现于法律设置层面上的社区矫正惩罚功能的形式正当性。正如有学者所指出:“在现代社会司法正当性主要通过‘合法律性’的形式表现出来。近代以后的西方社会,基本上是以法律规则体系作为正当性建立的重要依据,也就是韦伯所分析的法理型统治类型。在法理型统治中,统治者和被统治者主要是依据程序、制度来达到政治共识。”[2]从这个意义上来讲,社区矫正惩罚功能是否具有正当性,首先取决于社区矫正惩罚功能法律设置的科学性合理性。即,社区矫正作为一项现代非监禁刑罚执行制度,由于其刑罚本质趋同于监禁刑罚、而刑罚方式区别于监禁刑罚,这就要求在社区矫正的制度设计中,合理设置惩罚功能的适用内容和适用幅度,做到既要强调惩罚功能,又要调控惩罚功能。只有根据社区矫正的刑罚本质和刑罚特征,切实把握惩罚功能法律设置的合理性和科学性,才能更好地实现惩罚功能法律设置的正当性。由此可见,惩罚功能法律设置的正当性,既是社区矫正惩罚功能正当性的外部形态和社会形象,亦是社区矫正惩罚功能正当性的法理渊源和法律依据。

 2.社区矫正惩罚功能社会认同的正当性

 实现社区矫正惩罚功能正当性的重要基础,是社区矫正惩罚功能社会认同的正当性,即体现于法律程序层面上的社区矫正惩罚功能的实质正当性。有学者提出,“在现代刑罚实践中,司法正当性不仅是形式正当性,如遵从既定程序和制度,也是实质正当性。这种实质正当性意味着公众对司法制度的感知,感知则需要司法民主。在当代民主社会,司法正当性的建构必须通过特定程序或者机制,来实现透明、审慎,满足公众的需求。”[3]这一论述提示我们,社区矫正惩罚功能的正当性,既依据于法律设置的形式正当性,又依存于法律实施的实质正当性,其重要基础则是社会的正当需求和民众的正当评价。对社区矫正惩罚功能的社会正当需求,主要源自于国家政治经济和社会发展对依法治国的要求,主要表现现代法治社会对现代刑罚制度发展的要求。同时,对社区矫正惩罚功能的民众正当评价,则主要体现社会民众对司法正当性的客观参与和共同追求,标志着社会领域的司法民主意识和社会法治氛围。只有将惩罚功能相关的社会正当需求与民众正当评价结合起来,才能为社区矫正惩罚功能的法律设置和法律实施,不断提供有利于促进司法正当性的社会资源和社会动能。

 (二)社区矫正惩罚功能正当性的内部法理构成

 在现代刑罚功能理论体系的内部架构中,刑罚功能的核心法理意涵,是要实施刑罚惩罚犯罪;刑罚惩罚犯罪的核心法理意涵,则是要实现刑罚公平正义。现代刑罚功能理论体系中的这一核心法理意涵,既是社区矫正惩罚功能正当性的法理渊源,也是社区矫正惩罚功能正当性的法理构成,从根本上确立了社区矫正惩罚功能正当性的法理结构和法理依据。其内部法理构成主要包括:

 1.社区矫正惩罚功能的合法性

 在现代刑罚实践中,在当今世界法治社会刑罚领域,“现今最流行的正当性形式就是对合法性的信仰。”[4]因为,“合法性意味着对于某种要求作为正确的和公正的物质而被认可的政治秩序来说,有着一些好的根据一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。”[5]由此可见,社区矫正惩罚功能是否具有正当性,首先要在刑罚理念和刑罚实践方面检验其应有的合法性。这个合法性主要应表现在两个方面:

一是社区矫正惩罚功能的形式合法性。即社区矫正惩罚功能的法律设置,应符合国家刑事法律体系的总体要求,应适应社区矫正制度发展的客观规律,应体现刑罚公平正义的价值取向。通过刑罚功能法律设置“合法律性”的表现形式,以充分体现社区矫正惩罚功能的形式合法性。

二是社区矫正惩罚功能的实质合法性。即社区矫正惩罚功能的法律实施,应始终坚持罪刑法定原则和罪刑相适应原则,依法实施社区矫正的刑罚本质、刑罚目的和刑罚政策,通过推进惩罚性与恢复性相协调、运行程序与运行机制相整合,以充分体现社区矫正惩罚功能的实质合法性。

 2.社区矫正惩罚功能的正义性

 在现代刑罚实践中,正义作为法律的价值取向是符合人类文明进步的,也是人类的理想。[6]关于正义的法理意涵,德国学者拉德布鲁赫将其概括为:“从法哲学上看,广义的正义主要由三种法律理念构成,分别是平等、合目的性及法的安定性。平等理念要求法对于相同的情况作相同的对待,不同的情况作不同的对待。合目的性理念要求法能够促进特定社会中的某种利益、期待或需求。而安定性理念则依赖于法的实证性,要求在立法、行政和司法等法律过程中,法的内容和程序都必须具有一定的明确性、公开性和存续性”。[7]上述关于“正义”的法理意涵表明:社区矫正惩罚功能的正义性,主要来自于社区矫正惩罚功能法律设置和法律实践的“平等性”“合目的性”及“安定性”。其中,社区矫正惩罚功能正义性的法理意涵的外在表现,则源自于和体现于社区矫正固有的刑罚本质。因为,社区矫正作为一项现代非监禁刑罚执行制度,其固有的刑罚本质必然确立其应有的惩罚功能。也就是说,只有在实施惩罚犯罪和矫正罪犯的刑罚程序中,才能充分体现社区矫正的刑罚本质和刑罚目的。社区矫正惩罚功能的缺失,意味着社区矫正刑罚本质的偏离;也只有在实施惩罚犯罪和矫正罪犯的刑罚程序中,充分体现社区矫正的刑罚本质和惩罚功能,才能更好地实现社区矫正的刑罚公平和刑罚正义。

 3.社区矫正惩罚功能的伦理性

 在现代刑罚实践中,“伦理与法律共同执行着维护社会秩序的职能,伦理是刑罚的血脉。要想取得社会效果和法律效果的统一,刑罚制度必须包含伦理价值的评判和考虑。”[8]由此可见,社区矫正惩罚功能作为刑罚本质的重要体现和刑罚功能的重要延伸,必然蕴含着现代刑罚的政治伦理和社会伦理应有的原则精神。主要包括:

 一是社区矫正惩罚功能的政治伦理性。社区矫正惩罚功能的法律设置和法律实施,首先是要符合与遵循政治伦理的根本要求,既要贯穿国家刑罚体系、刑罚政策、刑罚原则、刑罚程序的法律规则,更要适应对国家政治管理与社会治理的政治需要。

 二是社区矫正惩罚功能的社会伦理性。在社区矫正惩罚功能的法律设置过程中,应关注和适应社会发展对社会治理的社会伦理需求,传达和满足社会民众对刑罚公平、刑罚正义、刑罚宽容、刑罚人道等社会伦理精神,以现代科学立法的一般社会伦理效果,来有效调节新时期多元社会结构之中的多元社会矛盾;在社区矫正惩罚功能的法律实施过程中,应强调充分体现公平、公正、人道、谦抑的一般社会伦理观念,推进惩罚性与恢复性相结合的一般社会伦理模式,以不断塑造社会民众的刑罚伦理和刑罚理念,为实施社区矫正的惩罚功能,提供一个良好的社会基础和社会环境。

 (三)社区矫正惩罚功能正当性的法理论证模式

 在现代刑罚实践中,“任何法律上的正确性标准都必须要经过论证,这种论证表现为对规范性命题的证立或证成,这个过程就是‘实践论辩’。”[9]法理论证的核心意涵表明,刑罚是否正当,既关系到国家的权力是否正当,又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当。其中,社区矫正惩罚功能正当性,作为刑罚正当性的重要构成,其法理论证的重要性必要性尽在其中。而如何推进社区矫正惩罚功能的法理论证,报应主义与功利主义的现代刑罚理论,分别为其提供了不同的论证模式。

 1.惩罚功能正当性的报应主义论证模式

 现代刑罚理论体系中的报应主义的基本原理认为:“我们所称的报应主义观点,其对惩罚正当性的证明在于错误行为应得惩罚。一个做了错误行为的人应该为此承受相应比例的痛苦,这种观点在道德上是恰当的。应该对罪犯根据其罪过、其行为的邪恶程度而给予其惩罚,并决定惩罚的量度。”[10]由报应主义基本原理形成的这种报应主义的论证模式,以刑罚公平和刑罚正义为论证依据,突出强调的是刑罚惩罚报应先于刑罚惩罚结果、刑罚惩罚正义强于刑罚惩罚道德。在刑罚实践中,报应主义的论证模式,虽然从刑罚本质和刑罚目的的层面,有利于主导刑罚惩罚功能正当性的法理论证;但由于报应主义单纯主张将刑罚报应和惩罚应得作为惩罚正当性的论证依据,则往往难免混淆刑罚正义期待与惩罚报复欲望之间的本质区别,难免割裂刑罚惩罚正义与刑罚惩罚道德之间的伦理关系,而无法为惩罚功能正当性提供刑罚伦理的充分证明。

 2.惩罚功能正当性的功利主义论证模式

 现代刑罚理论体系中的功利主义基本原理认为:“一个惩罚行为之所以是正当的,仅仅是因为比之不行为或者其他行为,这个行为的结果是好的或者更好的。也就是说,一个惩罚行为是正当的,是因为这个行为可以使预期的净利益最大化。功利主义原则主张要着眼于社会总体利益的保护,使惩罚给社会所带来的善的总和,将大于惩罚给社会带来的恶”。[11]由功利主义基本原理形成的这种功利主义(行为功利主义和规则功利主义)的论证模式,以纯粹经济理性的人性观为基础,突出强调的是刑罚惩罚“恶性”应当服从社会道德“善性”,主张的是以刑罚功利取代刑罚权利。在刑罚实践中,这种功利主义论证模式,虽然从社会法治和刑罚目的的层面,有利于主导刑罚惩罚功能正当性的法理论证,但由于功利主义试图排除道德视角而运用实践理性实用主义为论证依据,往往难免混淆刑罚威慑与刑罚惩罚的功能边际,导致社会功利对个人功利的正义侵损,而无法为刑罚惩罚功能正当性提供刑罚正义的充分证明。

 综上所述,无论是报应主义的论证模式,还是功利主义的论证模式,由于其基本原理的局限性和片面性,对社区矫正惩罚功能正当性,都无法做出充分的、合理的法理论证。例如,报应主义的论证模式可能因过度强调刑罚惩罚,而偏离社区矫正的非监禁刑罚目的;功利主义论证模式则又可能因过度强调社会防卫,而偏离社区矫正的非监禁刑罚本质。如何对社区矫正惩罚功能正当性进行科学合理的法理论证,关键是要整合报应主义论证模式与功利主义论证模式的基本原理和科学内涵,集中强调社区矫正惩罚功能正当性的社会必要性。因为,“惩罚存在社会必要性,这种社会必要性在于保障安全,谴责违法犯罪行为,发泄愤恨情感,对侵害人进行道德教化,所有这些,都是为了加强社会凝聚力,这种社会凝聚力的核心在于集体良知。无论是报应主义还是功利主义,都没有回答惩罚的社会必要性问题。不了解惩罚的社会必要性,惩罚的正当性也就无从谈起”。[12]

 二、社区矫正惩罚功能正当性的问题检视与法理研判

 (一)社区矫正惩罚功能缺失的问题检视

 我国自全面启动社区矫正试点以来,历经从无到有、从小到大、从点到面的发展进程后,已经取得了良好的法律效果和社会效果。但由于传统刑罚理念和传统刑罚体制的影响,我国现行社区矫正还存在一些法律性缺陷和制度性弊端,其中一个牵动全局的突出问题,就是刑罚本质偏离带来的惩罚功能缺失,正在异化人们对惩罚功能正当性的社会评判和社会信念,并从整体上掣肘社区矫正现代化、法治化、社会化的发展步伐和历史进程。主要问题包括:

  1.社区矫正的惩罚权能缺位

  社区矫正惩罚权能是实施社区矫正惩罚功能的重要刑罚保障。我国社区矫正惩罚功能的缺失,主要源自于社区矫正惩罚权能的缺位,根本原因在于国家刑事法律对社区矫正权能配置的不科学不合理。主要表现在,《刑法》和《刑事诉讼法》虽然依法确立了社区矫正的刑罚地位,但却未能依法完善社区矫正的刑罚权能。由于刑罚地位与刑罚权能的不协调和不配套,难免形成多头管理和权能分散的社区矫正管理体制,导致管理职责和管理能力分离的社区矫正运行机制。例如,法院行使对缓刑、假释、暂予监外执行、刑事禁止令的裁定权和撤销权;公安机关行使对违反监督管理规定、违反刑事禁止令的治安管理处罚权;监狱机关行使对暂予监外执行的决定权和收监权;而社区矫正机构仅行使教育矫正的管理监督权,处于管理职责明确但管理权能不足的尴尬境地。社区矫正刑罚执行权能不到位,反映了国家刑罚各机关刑罚权能配置畸轻畸重的不合理状况,这必然在较大程度上影响社区矫正惩罚功能的正当性。

  2.社区矫正的惩罚措施缺失

  社区矫正惩罚措施是实施社区矫正惩罚功能的重要刑罚依据。我国社区矫正惩罚功能的缺失,其外在表象是社区矫正的惩罚措施缺失,而其内在实质则是现代刑罚方法与现代社会需求的相脱节和相抵触。正如有学者所指出:在社区矫正刑罚体系中,“由于刑法中现有的立法规定是以过去计划经济时代的社会情况为基础的,因而在社会生活发生了巨大变化之后的今天,过去那些具有一定惩罚性的义务、条件、措施等,已经不再具有惩罚性,或者惩罚性极其轻微,不足以体现出刑罚作为社会生活最严厉的处罚措施的特征。”[13]社区矫正惩罚措施缺失的突出表现,是惩罚措施中的必要性义务条件设置不足和裁量性义务条件设置空白,以及由于必要性义务条件实施与裁量性义务条件需求之间的严重失衡,导致监督考察多样性与监督考察强制性之间的严重脱节,导致“监禁刑惩罚措施”与“非监禁刑惩罚措施”之间的严重反差,进而影响社区矫正惩罚功能的正当性。

  3.社区矫正惩罚方式缺力

  社区矫正惩罚方式是实施社区矫正惩罚功能的重要刑罚途径。我国社区矫正惩罚功能的缺失,其宏观方面是刑罚本质的偏离,其微观方面则是刑罚方式的偏误。其主要表现在,由于社会各界对社区矫正刑罚本质尚未形成社会共识,加上社区矫正机构自身的业务指导思想存在模糊认识,有的过于追求教育改造而放松刑罚惩罚,有的过于重视社会帮扶而轻视社会行刑,因而导致社区矫正的惩罚方式缺力和惩罚手段乏力。例如,在影响矫正生活的惩罚方式方面,由于针对社区服刑人员的思想汇报制度往往敷衍塞责,未能体现其应有的惩罚特征;在端正矫正态度的刑罚方式方面,由于针对社区服刑人员的社区服务制度往往形同虚设,未能体现其应有的惩罚内容;在约束矫正行为的惩罚方式方面,由于针对社区服刑人员的监督管理制度往往放任自流,未能体现其应有的惩罚效果。社区矫正惩罚方式的缺力,必然从诸多方面影响社区矫正的刑罚公平正义,并由此直接影响社区矫正惩罚功能的正当性。

  4.社区矫正的惩罚尺度缺漏

  社区矫正惩罚尺度是实施社区矫正惩罚功能的重要刑罚规范。我国社区矫正惩罚功能的缺失,其客观原因,是国家刑法尚未就监督管理程序和监督管理机制建立统一的刑罚惩罚标准;其主观原因,则是社会各界与社区矫正机构之间尚未就实施惩罚功能形成统一的刑罚惩罚合力。主要表现在,国家立法机关、国家刑罚裁量机关、国家刑罚执行机关在社区矫正领域,对于监督管理程序的法律设置和监督管理机制的法律实施,未能针对不同地区、不同时段、不同对象的不同情形,确立统一的刑罚惩罚标准和合理的刑罚惩罚方式,致使在社区矫正的横向发展方面,对于实施惩罚功能,有的无所适从,有的各行其是,不同程度地影响到社区矫正的运行秩序;在社区矫正的纵向管理方面,对于实施惩罚功能,无法分别指导,无法统一监督,不同程度地影响到社区矫正的运行效果。社区矫正惩罚尺度缺漏问题的存在,必然引发全国社区矫正区域发展的不协调和不平衡。特别是在一些较强惩罚事项缺乏持续性法律保障的情况下,由于往往产生刑罚程序上的被动性和刑罚方式上的随意性,难免在相当程度上异化社区矫正惩罚功能的正当性。

(二)社区矫正惩罚功能缺失的原因辨析

  我国社区矫正作为借鉴引进的一项现代刑罚执行制度,由于其涉及国家政治经济和社会生活的各领域,由于其关系到国家刑罚理念、刑罚体制和刑罚机制的各方面,之所以在借鉴引进过程中产生惩罚功能缺失问题,其根本原因,与我国不同时期政治经济和社会生活条件下的刑罚目的与刑罚政策有着天然的联系。主要包括以下几方面:

  1.社区矫正惩罚功能缺失归因于国家法律移植的遗弃

  法律移植是法律发展的规律之一,是世界法律发展的一个基本历史现象。[14]“世界法律的发展史已经表明,法律移植是落后国家加速发展的必由之路,也是中国法治现代化的必然需要,一切能够与时代精神融为一体的富有生命力和再生能力积极因素都在移植之列。”[15]其中,社区矫正就是我国在改革开放新时期借鉴引进的一项现代非监禁刑罚执行制度。社区矫正的法律移植,对推进我国刑罚体系的现代化、法治化、文明化,产生了重大影响。但是,由于社区矫正萌生于和植根于西方国家民主法治社会,由于其所依存的“政治土壤”和“社会环境”的特定性,因而在向我国法律移植的过程中,难免会有诸多的“生存条件”和“生存效果”的碰撞与不适。其中,社区矫正惩罚功能缺失,就是在这个法律移植过程中发生的一种法律遗弃现象。其产生的基本原因来自于:

  (1)法律本质的差异性原因。当今世界法治社会的法律本质充分表明:“司法是政治的创造物,是政治过程的一个环节,也存在着重要的政治功能。”[16]我国受传统政治思维和传统政治体制的影响,建构刑罚理念和刑罚体系往往会突出其传统的政治性,这种传统的政治性又必然产生对法律移植的敏感性,有时还难免产生对法律移植的排异性。由此可见,我国特定的注重政治功能的法律本质,决定着法律移植的价值取向和实施方式,具有与西方法治社会法律本质的差异性。在这种强调政治功能的法律本质的主导下,法律移植理念难免受到“全盘照搬、盲目引进”的政治质疑,法律移植实践难免形成“坚持中国国情、突出中国特色”的政治异化,这就自然而然地产生了社区矫正法律移植过程中、区别于国外社区矫正功能体系的阶段性惩罚功能缺失现象。

  (2)法律体系的差异性原因。当今世界英美法系国家与大陆法系国家之间,在刑罚理念、刑罚体系、刑罚方式等方面,都存在一定的差异性。社区矫正之所以率先发源于和主要发展于英美法系国家,就是英美法系与大陆法系国家之间法律体系差异性的重要表现。我国作为传统的大陆法系国家,由于与英美法系国家之间存在法律体系的差异性,在借鉴引进源自于英美法系国家的社区矫正模式的刑罚实践中,难免阶段性地引发不同法律体系下的刑罚理念和刑罚方式的不协调与不同步。尤其在社区矫正的法律移植过程中,之所以产生惩罚功能缺失现象,从某种程度上可以说,这是我们在英美法系与大陆法系之间刑罚理念应用上的左顾右盼,是我们在不同刑罚本质与不同刑罚功能之间刑罚模式选择的犹豫不决。

  (3)法律实践的差异性原因。法律实践既是检验刑罚理念的重要标准,也是实现刑罚目的的重要途径。社区矫正理念只有在社区矫正实践中才能得到升华,社区矫正效果只有在社区矫正实践中才能得到显现,深化社区矫正法律实践必将推动社区矫正的历史进程。当今世界法治国家的社区矫正之所以能够不断完善和稳步发展,这是历经百余年的法律实践,经受了各种曲折,积累了丰富的经验,方才形成的法律效果和社会效果。而我国从开始启动社区矫正试点到全面推进社区矫正工作,前后仅十余年时间,其实践基础与实践经验,与西方法治国家社区矫正的法律实践有着必然的差异性和滞后性。由此可见,我国社区矫正法律实践在不断探索的过程中,阶段性地产生惩罚功能缺失现象,无疑是中外法律实践差异性的重要表现。

 2.社区矫正惩罚功能缺失归因于社会法律意识的异化

 在现代刑罚实践中,社区矫正既受国家法律意志的支配,亦受社会法律意识的影响。因为“国家和社会的关系结构随着个体和集体关系在社会发展中的变迁,国家必须越来越多地以‘政府——社会’合作互动的结构来取代过去的终身隶属单位管理格局的模式,必须发展能够有效公正治理社会行为和资源分配争端的法治体现”。[17]社区矫正作为一项集专门性与群众性为一体的行刑社会化方式,其行刑理念和行刑内容的社会化程度,直接关系到社区矫正的社会意识和社会基础。从这个意义上来讲,社区矫正惩罚功能的缺失,与社区矫正社会法律意识的异化,有着必然的内在联系。其法律意识异化现象主要表现为:

 (1)惩罚功能在社会观念层面的异化。“刑罚的正当性与否取决于能否被社会所认同、接受。这种刑罚价值理论获得正当地位后,刑罚的外在法律性、政治性就会转化成内在的道德力量,因为人们对于刑罚的服从便从外在强制于人身的组织压力转化为人内心的服膺、顺从、赞同和支持”。[18]当前,在世界各国现代法治社会兴起的“轻轻重重”两极化刑罚发展趋势的影响下,我国社会各界出于对传统重刑主义的逆反心态,开始研究和运用西方法治社会的刑罚改革思维,反思和剖析重刑主义理念的消极因素,进而伸张刑罚轻缓化的价值取向,这对于推动我国非监禁刑罚理念和刑罚实践的文明进步,产生了积极的影响。但与此同时,在传统社会习惯思维方式的惯性震荡的负面影响下,却在某些领域和某种程度上,产生了彻底否定重刑主义、片面追求轻刑主义的刑罚单极化的理念倾向。在这种刑罚单极化理念的牵引下,社区矫正领域开始产生一个倾向掩盖另一个倾向的社会观念异化现象。例如,有的将社区矫正刑罚目的片面理解为以社会防卫为主;有的将社区矫正刑罚功能片面理解为以教育矫正为主;有的将社区矫正刑罚政策片面理解为以人道宽容为主。这种社会观念的异化现象,一旦转化为社会法律意识,即不可避免地影响到国家对惩罚功能的法律设置、影响到社会对刑罚功能的法律实施,从而产生社区矫正惩罚功能缺失现象。

 (2)惩罚功能在社会实施层面的异化。当今世界各国现代社区矫正的行刑社会化,之所以能够取得明显的社会效果,主要依托的是与其相适应的社会条件和社会基础。“从社会和制度之间关系的演化发展逻辑来看,中国社会从整体上正在经历一场全面的转型,惩戒作为一个国家和社会的安全措施考虑,离不开对所处社会基本发展趋势的关切和适应。”[19]当前,由于我国尚处于社会调整和社会变革的历史阶段,由于社会结构尚未完备和市民社会尚未成熟,无形中产生了社区矫正惩罚功能在社会实施层面的异化现象。在这种异化现象的影响下,社区矫正难以有效依托一个相适应的社区平台来实施有效的刑罚惩罚,难以充分动员社会民众来参与具体的监督管理;在这种异化现象的影响下,专业性管理内容方面机构管理手段的弱化,群众性管理内容方面群众监督措施的虚化,必然导致社区矫正惩罚功能的缺失状况。

 (三)社区矫正惩罚功能缺失的法理研判

 在对我国社区矫正惩罚功能缺失现象进行问题检视和原因辨析的基础上,运用报应主义与功利主义相整合的法理论证基本原理,对惩罚功能缺失现象进行法理研判,使我们从中看到的一个法理论证结果是:社区矫正惩罚功能的缺失,实际上反映了社区矫正制度存在的诸多非正当性。主要包括以下几方面:

 1.惩罚功能缺失对于社区矫正刑罚本质的非正当性影响

 我国关于社区矫正制度本质的权威界定是:社区矫正是一项重要的非监禁刑罚执行制度,是宽严相济刑事政策在刑事执行方面的重要体现,充分体现了社会主义法治教育人、改造人的优越性。[20]社区矫正的制度本质表明了其固有的非监禁刑罚本质。这个刑罚本质的基本内涵包括:“首先它是一项刑事执法活动,强调刑事的惩罚性及司法或准司法性质,因此与刑满释放人员和违法青少年的安置帮教工作、人民调解工作以及社区的社会工作存在着本质的区别;其次是对特定罪犯的刑事执行活动,是对特定罪犯的‘监督考察’和‘教育与改造’;再次是在社区中的刑事执行活动,强调要充分组织与利用社会资源对罪犯进行矫正,并提供帮助与服务。”[21]由此可见,社区矫正固有的这一刑罚本质,与社区矫正应有的惩罚功能有着天然的内在联系。其中,社区矫正的刑罚本质,必然决定社区矫正的惩罚功能;而社区矫正的惩罚功能,又必然体现社区矫正的刑罚本质,这是社区矫正刑罚本质正当性的根本要求。我国现行社区矫正作为非监禁刑罚执行制度,惩罚功能的缺失,将从整体上减损社区矫正必须具有的惩罚性特征,这无疑导致了社区矫正刑罚本质的非正当性。

 2.惩罚功能缺失对于社区矫正刑罚功能的非正当性影响

 社区矫正刑罚功能是指社区矫正制度在刑罚设置、刑罚裁量和刑罚执行过程中,所形成的功能体系可能产生的积极的刑罚作用和社会作用。社区矫正刑罚功能体系,主要包括刑罚剥夺功能、刑罚威慑功能、刑罚控制功能、刑罚矫治功能、刑罚安抚功能、刑罚保障功能等。在社区矫正刑罚功能体系中,刑罚剥夺功能、威慑功能、控制功能所突出体现出来的刑罚惩罚性表明,惩罚功能作为社区矫正刑罚功能体系的主体构成,在社区矫正刑罚功能的法律实践中,具有主导性和实质性的刑罚地位和刑罚作用。只有完善社区矫正惩罚功能,才能构建社区矫正刑罚功能体系;也只有发挥社区矫正惩罚功能,才能体现社区矫正刑罚本质,这是实现社区矫正刑罚功能正当性的必要条件。我国现行社区矫正的惩罚功能缺失,将从结构上破坏社区矫正刑罚功能体系的合理性,将从根本上影响刑罚功能体系的合法性,从而导致社区矫正刑罚功能的非正当性。

 3.惩罚功能缺失对于社区矫正刑罚正义的非正当性影响

 刑罚正义是衡量刑罚正当性的核心标准和根本要求。因为,“正义是社会的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样,一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝和修正,同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义就必须加以改造和废除。”[22]社区矫正刑罚正义的正当性,从宏观视角看,主要包括:国家刑罚权能行使的刑罚正义,社会治理机制运行的刑罚正义;从微观视角看,主要包括:对社区服刑人员实施刑罚惩罚中的刑罚正义,对社区服刑人员实施刑罚矫正中的刑罚正义,对社区服刑人员实施刑罚人道中的刑罚正义,对犯罪受害人实施刑罚安抚中的刑罚正义。我国现行社区矫正的惩罚功能缺失,无论从宏观上还是微观上,都不同程度地分割了社区矫正刑罚正义的基本架构,影响到社区矫正刑罚正义的价值目标,加剧了社区矫正惩罚功能的非正当性。

 三、社区矫正惩罚功能正当性的理性回归与法律重构

 (一)重构彰显社区矫正惩罚功能正当性的刑罚管理体系

 实现社区矫正惩罚功能正当性的重要前提,是要通过加快社区矫正立法进程和提高社区矫正立法质量,重构彰显惩罚功能正当性的刑罚管理体系,为推动社区矫正惩罚功能正当性的理性回归,提供充分的法律依据和有力的法律保障。应重点关注以下几个方面:

  1.确立社区矫正惩罚功能的刑罚目的正当性

  惩罚功能的正当性主要源自于刑罚目的的正当性。针对社区矫正惩罚功能缺失引发的刑罚目的偏误现象,如何确立惩罚功能的正当性,首先是要重构惩罚性与恢复性并重的社区矫正刑罚目的模式。即在对待社区矫正的惩罚性和恢复性这双重功能的问题上,不能有所偏颇。否则就会造成矫正和刑罚的失衡,最终损害社会利益和个人利益。尤其在我国这样一个拥有重刑主义传统的国家,法治水平不高,人权保障不够充分,因此在平衡恢复性与惩罚性这双重价值时不能过分倾向前者,应在肯定社区矫正恢复性功能给罪犯提供回归社会优势的同时,重视社区矫正的刑事执行的惩罚性规律。[23]也就是说,我国现行社区矫正惩罚功能缺失现象,实质上就是恢复性功能强势与惩罚性功能弱势情况下,形成的社区矫正刑罚目的偏离的非正当性。破解这一非正当性的必要选择,是要在社区矫正功能体系中,着力于提升惩罚功能的法律地位,依法确立惩罚性与恢复性并重的社区矫正刑罚目的。并在社区矫正的刑罚实践中,做到既要坚持以惩罚性为主导,防止因倾向恢复性,而影响社区矫正的刑罚公平和刑罚正义;同时又要坚持以恢复性为基础,防止因倾向惩罚性,而偏离社区矫正的刑罚本质和刑罚目的。总体要求是要努力实现社区矫正的刑罚目的合理性,在惩罚性与恢复性相结合方面实现功能平衡和功能整合,为实现社区矫正的惩罚功能的正当性,提供明确的制度保障。

 2.确立社区矫正惩罚功能的刑罚体制正当性

 惩罚功能的正当性通常取决于刑罚体制的正当性。针对社区矫正惩罚功能缺失反映的刑罚体制不顺问题,如何确立惩罚功能的正当性,关键是要重构统一行刑社会化的社区矫正管理体制。即,根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善刑罚执行制度,统一刑罚执行体制”的部署和要求,似应依法确立以司法行政机关为执法主体的一元化社区矫正管理体制。具体包括:一是依法明确司法行政机关作为国家社区矫正管理机关,统一负责社区矫正的组织实施和管理监督。二是依法明确社区矫正机构作为国家非监禁刑罚执行机关,直接负责对社区矫正的刑罚惩罚和教育矫治。三是依法明确社区矫正队伍作为国家刑罚执行力量,具体承担对维护社区矫正秩序和实施社区矫正活动的执法职责。从根本上改变目前公检法司四机关多头管理体制下,形成的管理主体与管理客体相分割、管理目标与管理职责相分立的非正当性,从而以统一、明确、高效的管理体制,强化社区矫正管理能力,提升社区矫正管理效率,为实现社区矫正惩罚功能的正当性,提供重要的组织保障。

 3.确立社区矫正惩罚功能的刑罚权能正当性

 惩罚功能的正当性必然有赖于刑罚权能的正当性。针对社区矫正惩罚功能缺失表露的刑罚权能失衡问题,如何确立惩罚功能的正当性,重点是要重构体现司法权力配置合理性的社区矫正执法权能体系。即根据依法治国有关“完善刑罚执行制度,统一刑罚执行体制”的部署与要求,优化社区矫正管理权能配置,理顺社区矫正管理权能关系。主要包括:一是依法赋予司法行政机关统一行使社区矫正管理权。针对社区矫正管理权能分离的现状,规范公检法司四机关的社区矫正权能关系,规范公检法司四机关的社区矫正权能行为,消减和变更联席会议制度和联合规章制度对社区矫正管理的非正当性掣肘,确立司法行政机关独立自主管理社区矫正的权能地位,形成司法行政机关管理权能和管理职责相结合的权能模式。二是依法赋予司法行政机关统一行使社区矫正执法权。针对社区矫正执法权能交叉的现状,着力于相对集中社区矫正惩罚功能的执法权能,不断规范社区矫正惩罚功能的执法程序,在此基础上确立司法行政机关统一行使社区矫正惩罚功能的执法权。例如,赋予司法行政机关及其社区矫正机构,对于假释执法的假释决定权和假释撤销权;对于缓刑执法的缓刑变更权;对于减刑执法的减刑决定权;对于暂予监外执行的收监执行决定权;对于社区服刑人员的治安处罚权等。从总体上推进社区矫正惩罚功能的执法权能,由司法权能本质属性向行政权能本质属性的转变。为实现社区矫正惩罚功能的正当性,提供合理的权能保障。

 4.确立社区矫正惩罚功能的刑罚措施正当性

 惩罚功能的正当性普遍依存于刑罚措施的正当性。针对社区矫正惩罚功能缺失凸显的刑罚措施弱化问题,如何确立惩罚功能的正当性,关键是要重构符合现代法治要求和现代刑罚规律的社区矫正刑罚措施。即,似应通过修订《刑法》和《刑事诉讼法》,从以下几方面来完善刑罚措施的法律设置:一是强化义务性的监管惩罚措施。针对社区矫正惩罚功能中的义务性惩罚措施缺失状况,增设裁量性义务条件,完善必要性义务条件,形成必要性义务与裁量性义务相融合的惩罚措施配套体系,以强化对社区服刑人员监督管理的威慑力和惩罚性。二是强化经济性的监管惩罚措施。针对社区矫正惩罚功能中的经济性惩罚措施缺失状况,增设对社区服刑人员适用赔偿、保证金、社区服务补偿等惩罚措施,通过适度加重经济负担和补偿义务的方式,以强化对社区服刑人员刑事责任的追偿力和惩罚性。三是强化禁止性的监管惩罚措施。针对社区矫正惩罚功能中的禁止性惩罚措施弱化状况,在社区矫正领域进一步扩张刑事禁止令的适用范围和适用力度,以强化对社区服刑人员监督管理的约束力和惩罚性。四是强化惩戒性的监督惩罚措施。针对社区矫正惩罚功能中的惩戒性惩罚措施虚化状况,坚持宽严相济的刑罚政策,严格规范社区服刑人员的矫正行为,严厉惩戒社区服刑人员的违规行为。为实现社区矫正功能的正当性,提供必要的法律保障。

 (二)重构促进社区矫正惩罚功能正当性的刑罚运行机制

 实现社区矫正惩罚功能正当性的重要基础,是要通过完善社区矫正运行程序和运行机制,促进社区矫正的实质公正和形式公正,为推动社区矫正惩罚功能正当性的理性回归,提供刑罚实体依据和刑罚程序规制。应重点关注重构社区矫正的约束机制。

 实施社区矫正惩罚功能的重要前提,是要依法约束社区服刑人员的矫正活动和矫正行为,以约束机制的强制性,来体现惩罚功能的正当性。重构社区矫正约束机制的主要改革措施包括:

 1.推进刑事禁止的法治化。刑事禁止令作为刑罚执行的辅助措施,作为非监禁刑罚的监管手段,充分体现了宽严相济的刑罚政策,在完善社区矫正约束机制中具有积极的惩罚功能作用。为了完善禁止令在社区矫正约束机制中的功能作用,一是要进一步扩张禁止令的适用范围。通过降低适用门槛和拓展适用规模,将禁止令适用对象扩张到整个社区服刑人员群体。二是要进一步调整禁止令的适用主体。重构刑罚裁量机关与刑罚执行机关相结合、禁止令宣告与禁止令执行相衔接的二元适用主体模式。

 2.推进社区服务的制度化。社区服务作为一项非监禁刑罚措施和刑事责任追偿方式,在对犯罪行为实施刑罚惩罚、对犯罪危害进行刑事补偿方面,具有重要的社会补救作用。为了发挥社区服务在社区矫正约束机制中的功能作用,一是要进一步提升社区服务在刑罚体系中的法律地位。通过修订《刑法》和《刑事诉讼法》,将社区服务纳入国家非监禁刑罚体系。二是要进一步强化社区服务在刑罚适用中的法律功能。实现惩罚性与恢复性并重、裁量性义务与必要性义务并举的刑罚目的和刑罚模式。三是要进一步规范社区服务在刑罚执行中的法律程序。通过规范社区服务的管理程序和考察程序,维护社区矫正监督管理秩序,提升社区矫正监督管理效果。

 3.推进监督管理的信息化。运用电子技术对社区服刑人员进行监督控制,这是现代信息社会对社区矫正现代化建设的时代要求,是提升社区矫正监督管理能力和监督管理效率的重要条件,也是强化社区矫正约束机制的必要途径。为了推进监督管理的信息化建设,一是要加快监督管理的网络体系建设。在全国司法行政系统构建一个纵向畅通和横向紧密的监督管理网络体系,以适应我国社区矫正监督管理现代化、信息化建设的需要。二是要规范监督管理的规范程序建设。严格电式,既集中表明了宽严相济刑罚政策的合理性,又突出体现了社区矫正惩罚功能的正当性。创新累进处遇机制应重点关注和把握两个方面:一是把握社区矫正与社会管理的关联性,注重探索累进处遇的现实性。在社区矫正刑罚实践中,累进处遇作为一种动态的刑罚执行方式,应当在其动态运行过程中,不断调整运行方式、充实运行内容、完善运行机制,及时有效地化解现存的各种矛盾和问题,更好地实现累进处遇应有的惩罚功能和刑罚效果。二是把握社区矫正需求和累进处遇标准的融合性,注重探索累进处遇的正当性。在社区矫正刑罚实践中,通过罪犯法益的合理配置和罪犯处遇的宽严相济,不断调动罪犯接受刑罚和服从矫治的主观能动性,推动社区服刑人员更好地适应社会、融入社会、回归社会的自我矫治进程。

 注释

 基金项目:2015年国家社科基金青年项目“社区矫正的惩罚功能及其实现路径研究”(15CFX027)的阶段性成果。

 作者简介:刘政(1981-),男,江西南昌人,海南省法学会副秘书长,海南大学法学院副教授,硕士研究生导师,法学博士,从事刑事诉讼法学、刑罚学研究。

 参考文献

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 [19]贡太雷:《惩罚与人权—中国社区矫正——制度的法治理念》,法律出版社,2015,第177页。

 [20]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于全面推进社区矫正工作的意见》。

 [21]***:《社区矫正的定位及社区矫正工作者的基本素质要求》,《法治论丛》2003年第2期。

 [22]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社,1988,第1—2页。

 [23]张德军,邢占军:《恢复与惩罚:社区矫正功能的双重定位及实现路径》,《理论学刊》2013年第12期。


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