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社区矫正对象自主创业困境及应对思路

发布时间:2020-09-24 21:25:21     访问量:158

本网浙江讯(南湖监狱 莫杨)

与监禁刑罚执行不同,社区矫正对象就业稳定是其正常生活的重要条件,也是社区矫正对象能安心接受监督管理、教育改造的重要保障,对预防和减少重新犯罪具有重要的现实意义。就业,是落实中央“六稳六保”要求的首要任务,无论从政策还是法律层面看,社区矫正对象的就业问题是社区矫正工作的重要内容,也是影响到社区矫正工作成效的重要因素。

就业形式中的自主创业,一般指劳动者依靠自己的资本、资源、信息、技术、经验以及其他因素自己创办实业,解决就业问题,《就业促进法》第七条明确“鼓励劳动者自主创业”,同时国家政策和法律也在注册登记、金融贷款、税收缴纳、经营者运营等方面进行了较大的支持。自主创业形式灵活自由,不受劳动用工时间的限制,可以自己安排时间参加社区矫正机构依法开展的各类活动,对于有一技之长或资金相对宽裕的社区矫正对象而言,不失为一种好的就业方式。自主创业的市场经济主体从法律角度一般可分为,个体工商户,农村承包经营户,合伙企业,营利法人(如公司)等形式。下面就自主创业的经营任职资格、帮扶助力、再犯罪风险三方面简单谈一下看法。

一、经营任职资格。

与其他市场经济主体相比,公司之类的营利法人的资合性特点让公司在投资风险、融资运作等方面更具优势,也是市场经济的主要组成部分。自主创业、自办实业,就避免不了经营任职资格的问题,经营任职资格关系到经营者能否直接控制生产经营。根据《公司法》第一百四十六条规定,不得担任董事、监事、高级管理人员包括因贪污贿赂、侵占财产等罪名被判处刑罚,执行期满未逾五年的,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的。另外根据《企业法人的法定代表人登记管理规定》(以下简称《登记规定》)第四条的规定,除了上述法定情形,被执行其他刑罚的社区矫正对象,同样禁止任职法定代表人。有些地区的检察监督内容就包括四类社区矫正对象均不得担任企业法人,理由依据是《登记规定》,但这些问题存在争议。

根据全国人大公布的《社区矫正法》草案修改情况、刑法法理和实际情况,社区矫正不能用“非监禁性刑罚”一概而论。根据《刑法》规定,缓刑是附条件的不执行刑罚,考验期满原判刑罚就不再执行,所以最终定稿将“正确执行刑罚”修改为“保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行”。因此被宣告缓刑的社区矫正对象在法理上不适用《登记规定》,问题是社区矫正的传统概念在《社区矫正法》正式颁布之前一直是“非监禁性刑罚”,《登记规定》是1999年颁布实施,适用《登记规定》有其历史合理性。值得注意的是,2020年9月18日甘肃省人民检察院发布的《靖远县院为民营经营者解难题》一文中提到,通过授信方式为社区矫正对象,公司法定代表人马某某成功助贷35万元。这个现象说明甘肃省并未禁止社区矫正对象任职企业法定代表人。

虽然通过实际控制人的方式可以间接开展生产经营,但实际控制人和名义控制人的关系,类似于于隐名股东和显名股东,一般双方会签订相关协议,从法律上讲内部协议只能约束签订协议的双方,而不能对外(第三人)产生法律效力,从间接经营的方式看,一定程度上会影响商事效率,并存在不确定的经营因素和法律风险。从笔者挂职的所在县区统计看,缓刑的社区矫正对象占比在89%以上,如果按甘肃省的做法,除了禁止令等情况不能从事的行业,缓刑的社区矫正对象完全可以担任法定代表人、董事、监事、经理等职务,使社区矫正对象在自主创业方面有更大的发挥空间。对于这个存在争议的问题,建议国家有关部门根据《社区矫正法》的立法精神和规定,修改相关规章和规范性文件,做到法治统一。

二、帮扶助力。

与劳动用工不同,社区矫正对象在自主创业中遇到的法律纠纷多为合同与经营管理方面,依法不属于法律援助范围,只能依据《社区矫正法》中教育帮扶的相关规定,在分类教育的就业指导教育中加强民商法实务方面的基本技能培训,或及时为其提供力所能及的法律咨询服务。

自主创业很多时候不可回避资金短缺、涉及融资的问题,但社区矫正对象的特殊身份,一般难以获得银行贷款,这方面我们可以借鉴上面提到的甘肃靖远县检察院的做法,通过授信方式为社区矫正对象助贷,必要时协助银行加强资金用途方面的监督管理。另外像劳动力不足、技术缺乏、市场疲软等问题,可以建立社区矫正对象之间的互帮互助平台,利用一切可以利用的人脉资源,同时加大信息技术方面的帮扶支持力度。

三、再犯罪风险。

职务侵占罪。一人公司的职务侵占问题,很多经营者会认为是“左口袋和右口袋的事”而不以为然,但公司是以其全部财产对公司的债务承担责任,违法占用公司资金势必影响市场交易安全,为法所禁。实践中存在因为人格混同,随意将公司财产转为个人财产导致公司债权人的债权不能实现,最后经营者被追究职务侵占罪的案例。【参考(2015)鄂汉江中刑申字第00007号刑事裁定】

非法吸收公众存款罪。资金链断裂、扩大再生产是生产经营过程中的普遍问题,实践中会出现经营者通过“投资入股”、“委托理财”等方式,巧立名目非法吸收或变相吸收公众存款,最后被追究刑事责任的现象。作为经营者应依法融资,如果已经实施了非法吸收公众存款行为,应将所吸收的资金用于正常的生产经营活动,确保能够及时清退所吸收的资金,以便争取从宽处理,另外不可随意挥霍、携款逃匿、用于违法活动或逃避返还资金,防止行为性质从非法吸收公众存款转化为集资诈骗。

合同诈骗罪。民事欺诈和刑事诈骗的区别在实践中争议较大,像双方以虚构部分事实、隐瞒部分真相等不恰当的方式签订合同,事后因一方合同目的不能达到而报警,最终另一方被追究合同诈骗罪的情形【参考(2017)浙0111刑初64号刑事判决、(2017)浙01刑终760号刑事裁定】。或因为出现暂时的资金短缺、无法如期付款或交货等暂时履行不能的情况时,没有及时与合同相对方进行沟通,而采取藏匿躲避等方式,按《刑法》第二百二十四条第(四)项规定,视为合同诈骗罪。

因为不懂法理、急需资金、不当贪欲、不守诚信和无知的进取心等原因,或在侥幸心理的作祟下,生产经营中常见的罪名还涉及骗取贷款罪,虚开增值税专用发票罪,虚开发票罪,走私普通货物、物品罪,假冒注册商标罪,拒不支付劳动报酬罪,非法占用农用地罪,污染环境罪等罪名【参考江西高院近日发布的《经营者高发犯罪风险防控指引》】。笔者挂职的县区近期几起社区矫正对象涉嫌重新犯罪被采取刑事强制措施的,均涉及上述罪名。作为社区矫正机构对这方面应当引起重视,在鼓励社区矫正对象自主创业的同时,加大法治宣传,加强提醒式教育,定期或不定期开展相关的分类教育活动,有力防范自主创业中常见的犯罪风险,以期实现《社区矫正法》预防和减少犯罪的立法目的。

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