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刘强:论社区矫正的性质

发布时间:2017-03-13 22:05:35     访问量:537

上海政法学院教授 刘强

 

十八届四中全会提出要制定社区矫正法。明确我国社区矫正的性质,是社区矫正基础理论研究及社区矫正立法迫切需要解决的问题,对于构建具有中国特色的社区矫正模式、完善社区矫正法律制度和指导社区矫正工作具有重要意义。鉴于“社区矫正”一词已入《刑法》和《刑诉法》,但对该性质的认识仍存在较大分歧,导致在机构设置、队伍建设以及执行中存在一定的偏颇,影响社区矫正工作的健康开展。鉴于此,需要尽快达成共识。

目前,我国对社区矫正性质的认识众说纷纭,争论的焦点依然是社区矫正是否具有刑罚执行的性质。虽然“两院两部”分别在2003年、2005年及2009年关于社区矫正的《通知》和《意见》中均将社区矫正定性为“非监禁刑罚执行”,但这一观点并未得到刑法学界及国家立法层面的普遍认可,导致2012年出台的《社区矫正实施办法》中未将社区矫正作为“非监禁刑罚执行”的表述列入。为避免对已列入国务院、全国人大立法计划的《社区矫正法》形成误导,有必要对这一问题做进一步的探讨。

笔者经过梳理,对性质的争论大致分为三类:第一类是基于适用对象的分类而形成的两种观点:一是根据我国《刑法》和《刑诉法》确定的社区矫正管理对象而进行的性质探讨,二是超出我国《刑法》和《刑诉法》确定的社区矫正管理对象而进行的性质探讨;第二类是从功能上的分类:分别或兼有刑罚执行、非刑罚执行、教育矫正或社会工作和社会福利的功能;第三类是从性质的数量上分类:单一性质还是多重性质。当然,在类别中存有交叉。笔者将具有代表性的观点归结为五种:⑴非刑罚执行或保安处分说;⑵非监禁处遇方式或措施说;⑶实施矫正和提供社会服务说;⑷刑罚执行与社会福利或社会工作说;⑸非监禁刑罚执行或刑罚执行说;上述观点从不同的角度和视野探讨社区矫正性质,希冀引导我国社区矫正能达到一个理想的境界。笔者认为,上述五种观点均有可商榷之处,分述如下。

 

一、“非刑罚执行或保安处分”说

目前在我国刑法学界较多学者认为社区矫正不是刑罚执行,主要理由认为缓刑执行不是刑罚执行,因此社区矫正不是刑罚执行。在社区矫正中,缓刑人员所占比例最大,约70%余,很有必要加以认真探讨并予以澄清。

有观点认为:《刑法修正案(八)》第13条增设的、对被宣告缓刑人员“依法实行社区矫正”的规定有悖法理和事理,宜于取消。理由是我国《刑法》规定的缓刑执行,就是“有条件”地不予执行。“不予执行的条件”见诸于《刑法》第77条的规定,即:“在缓刑考验期内没有再犯新罪;没有发现漏罪;没有实施违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的情形”。只要满足上述条件,国家就不得启动刑罚权。该文基于缓刑执行不是刑罚执行,进一步指出:对被适用缓刑人员不宜要求其参加公益劳动和社区教育等,应采取彻彻底底、干干脆脆的缓刑执行为好。该文建议:社区矫正对象不宜包括被宣告缓刑执行的人员。缓刑管理部门应由公安机关牵头联系当地街道组织、居民委员会、村民委员会、行业协会、工会、共青团、妇联、社会志愿者协会等,组建起专门的缓刑考察委员会来完成有关缓刑考察期的监督考察任务。[①] 还有观点认为,我国法律规定,如果在缓刑考验期限内没有应当撤销缓刑的情形,缓刑考验期满,“原判的刑罚就不再执行”,说明缓刑根本不涉及刑罚执行的问题,再将缓刑界定为一种刑罚执行方法,就明显有欠妥当。[②] 有观点进一步阐述:社区矫正的性质并不是刑事执法活动,而是对罪犯的管束保护和观察保护,具有限制人身自由的保安处分的性质。因为刑罚执行是具有严厉的惩罚性活动,社区矫正的真正价值却在于以教育和帮助为主要手段,来矫正犯罪人的心理和行为恶习,促使罪犯回归社会,而不是惩罚犯罪。[③]

对于以上否认社区矫正是刑罚执行的观点,笔者做三点阐述:

(一)我国的缓刑应视为刑罚的类别

在我国刑法第三章刑罚的种类中规定了五种主刑和三种附加刑,没有涉及缓刑,这就给缓刑是否具有刑罚的属性,是否属于刑罚的类别留下争议的空间。笔者认为,虽然刑法第三章规定了“刑罚”种类,但并非穷尽在此之外的刑罚方法和措施。在刑法第四章“刑罚的具体运用”中,缓刑、假释是刑罚方法外延的表现形式。笔者认为,凡是符合刑罚性质特征的方法和措施,都应视为刑罚的类别。

这里,首先需要明确刑罚的定义:刑罚是依据国家刑事法律对犯罪分子适用的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种利益的限制和剥夺,体现国家对犯罪分子及其行为的否定评价。由此可归纳为刑罚具备如下三特征:一是由国家司法部门依据刑事法律作出的裁决;二是对犯罪人某种权利予以限制和剥夺;三是这种裁决需要靠国家的强制力保证实施。据此,我国缓刑、假释、暂予监外执行等虽没列在第三章中,但完全符合刑罚的性质和特征,是刑罚外延的体现,是有期徒刑刑罚方法的进一步分类,因此应属于刑罚的范畴和刑罚的类别。我国《刑法修正案(八)》在第三章第三十八条、第四章第七十二条中对管制和缓刑增加“禁止令”的规定,也并非明示该“禁止令”是主刑还是附加刑。从刑罚的定义出发,“禁止令”是刑罚外延的体现,应归属我国刑罚的类别。“禁止令”与剥夺政治权利的性质相近,在国外一般称之为剥夺和限制资格刑,既可作为主刑,也可作为附加刑。据此,五种主刑和三种附加刑并不是我国刑罚种类的全部,在此基础上还可细分。以此推论,不仅现有的刑罚措施如缓刑、假释应视为刑罚的类别,而且从与时俱进的视角出发,在我国刑法修正案或刑事执行立法中,还应增加如社区服务、赔偿、中途住所、家中监禁或宵禁、电子监控等新的刑罚方法和措施。

缓刑被排除在刑罚类别之外还与我国在刑事立法技术上的欠缺有关。从一定意义上说,缓刑与死缓从执行角度具有相同之处。缓刑是对被判处拘役或三年以下有期徒刑的具体运用,是暂缓监禁刑罚执行,实际执行的是社区刑。死缓是对死刑的具体运用,是暂缓死刑执行,实际执行的是监禁刑。但是对两者的规定,却放在刑法的不同部位,死缓列入我国刑法第三章“刑罚”中,而缓刑却列入我国刑法第四章“刑罚的具体运用”中。采用这种立法技术的后果是,没有人质疑死缓是刑罚的执行,但很多人却认为缓刑不是刑罚的执行。笔者建议在今后的刑法修正案中,或将缓刑的规定放在总则第三章中,或像我国台湾地区的刑法,将缓刑、假释在总则中分别单列专章,或者像英美国家那样,在刑法法律中明确将缓刑作为刑事制裁方法而不是刑罚的具体运用,从而从根本上解决缓刑、假释不是刑罚执行的误解,避免我国刑法学界长期争论不休的口水战和资源浪费。

(二)缓刑的执行是刑罚的执行

否认缓刑执行是刑罚执行的依据主要有两点:

一是对刑法第七十六条的理解。该条规定:“对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行[④],并公开予以宣告。”否认者认为,既然原判刑罚不再执行,那么缓刑就不是刑罚执行。笔者认为,该条中“原判的刑罚”是指拘役、有期徒刑三年以下的刑罚,“不再执行”是指不在监狱或看守所执行,并不意味着不执行刑罚,更不是“不在社区中执行刑罚”,不能导出“缓刑的执行不是刑罚执行”的结论。如同死缓不执行死刑,也不能导出没有执行刑罚的结论。缓刑是对拘役、有期徒刑三年以下刑罚方法的具体运用,因此,缓刑的执行当然是刑罚的执行。黄京平教授对刑法第76条的“原判的刑罚就不再执行”的解释是:由于刑罚已经执行完毕,所以就不必再次执行刑罚。因此,缓刑制度本质上属于刑罚执行制度,缓刑的执行是刑罚执行的一种方式。[⑤] 陈志海研究员也认为缓刑的执行其实就是刑罚的执行,只不过是执行的场所、执行方式不同罢了。[⑥] 笔者赞同这种观点。

二是对刑法第七十七条的理解。该条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”有观点认为:刑法规定了缓刑人员如果违反监管规定情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。这种规定意味着“缓刑考验期”不是刑罚执行。如果考验期也是刑罚执行,撤销后又要执行原判刑罚,就会导致刑罚执行的超量,有违罪刑相适应的原则。笔者认为,用“罪刑相适应原则”来否认“缓刑考验期”是刑罚执行的根据难以成立。我国设立刑罚,并非单一遵循罪刑相适应原则,从刑罚功能多元化出发,还兼有功利主义、教育刑理念等多重考量。以累犯为例,我国刑法设定对5年内重新犯罪人员加重处罚的规定,是否也存在量刑和刑罚执行的超量?是否也存在与罪刑相适应原则的矛盾?毫无疑问,制定对累犯加重处罚的规定,其目的是增加对这类群体的威慑功能。假设,某罪犯在刑满释放后5年内重新犯罪,如按新罪应判刑5年,但按累犯需判7年。因此,在刑罚执行中,显然不能得出对该犯“超量”的两年监管不属于刑罚执行的结论。同理,缓刑是有条件的相对轻缓的刑罚执行,缓刑人员因违反监管规定而受到加重处罚的结果是他们自身行为选择的必然后果。对于收监的缓刑人员“执行原判刑罚”和“对累犯应当从重处罚”是刑罚功利主义的同一考量,不应作为缓刑考验期不是刑罚执行的理由和根据。

(三)社区矫正与保安处分不能同论

社区矫正具有刑罚执行的性质。对保安处分的一种解释是,以特殊预防为目的,以人身危险性为适用基础,对符合法定条件的特定人员所采用的,以矫正、感化、医疗等方法,改善适用对象,预防其犯罪的特殊措施。刑法上用以补充或代替刑罚以维护阶级统治的措施。它适用的对象不限于有犯罪行为的人,也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人。[⑦] 保安处分的实质是对具有人身危险性而可能危害社会者施以预防性的隔离排害或禁戒矫治类处遇,以实现防卫社会的目的。[⑧] 两者的主要区别是:前者是对已然的犯罪者在社区中的刑罚执行,在执行过程中具有惩罚的目的性,因为刑罚的本质属性是它的惩罚性。而后者在执行过程中具有社会防卫的目的性,并非具有惩罚的目的性。因为后者不是刑罚的执行。有观点认为:“作为社区矫正主要对象的缓刑、假释,都是附条件的不执行刑罚,只是将犯罪人放在社会上,利用社会的力量来监督考察,而监督考察活动不是刑罚执行活动,其本身并没有惩罚犯罪的性质。”笔者认为,监督考察是否是刑罚执行,要取决于监督考察的对象。在我国历史上曾经有非刑罚处罚的管制监督,这样的监督考察就不具有刑事惩罚的性质,因为监督的对象并非是罪犯。而由法院作出裁决的缓刑、假释和管制等,其对象均是刑事犯罪者,对其的监督考察无疑具有刑事惩罚的性质。至于现在的监督考察与过去的非刑罚处罚的监督考察在内容上没有明显的差距,是因为我国立法机关对社区刑罚方法和措施的惩罚力度缺乏与时俱进地调整,明显落伍于发达国家社区刑罚的制裁措施。例如在美国2005年《社区惩矫综合法》(Community corrections 一词应译为社区惩教,而我国误译为“社区矫正”)中明确规定,社区惩矫是罪犯在其实施犯罪或居住的社区服刑的制裁方法的总和。[⑨] 其中明确规定了具体的社区惩罚措施:例如限制其在社区活动的范围、监视其行踪、强令其定期报告、从事无报酬的社区服务、在中途住所条件下的监督、监管和毒品酒精治疗项目、实行电子监控、家庭监禁、参加必要的教育矫正活动、实行赔偿和罚金的经济制裁等。惩罚的轻重程度会因犯罪和犯罪人的表现而有所不同并形成坡度。从发展的角度,我国刑法需要尽快完善对社区服刑人员的惩罚机制。

综上,我国社区矫正中对社区服刑人员的管理无疑是刑罚执行。

 

二、非监禁处遇方式或措施

这一观点包括两层含义:

第一层含义是指,在现有的社区矫正对象——缓刑、假释、暂予监外执行、管制、剥夺政治权利(《刑法修正案(八)》将剥夺政治权利人员排除出社区矫正对象的范围[⑩])中,有的属于刑罚执行,有的不属于刑罚执行,因此用处遇方式或措施较妥。有观点认为:“两院两部”的《社区矫正通知》“规定社区矫正的性质为非监禁刑刑罚执行活动,本身也并非不存在疑问。如将社区矫正视为管制和剥夺政治权利的行刑方式尚合乎逻辑,但将社区矫正作为缓刑、监外执行和假释的实施方式,便有将这些刑罚制度视为刑种之嫌,存在一定的理论上的矛盾。”[11] 有观点指出:“社区矫正是我国正在试点的一种非监禁刑罚的行刑方式和处遇措施”,管制、剥夺政治权利和监外执行属于非监禁化的行刑方式,缓刑、假释等属于非监禁化的处遇措施。[12] 对于这一问题,笔者已在前面说明,笔者认为,对社区矫正对象的管理均属于刑罚执行,因为它符合刑罚方法的基本特征。

第二层含义是指,将现有社区矫正对象的范围扩大,包括非犯罪人员。有观点认为社区矫正已突破起初单纯替代监禁措施的局限,融合刑罚自身性质与行刑方式于一体,甚在某种程度上已超出了刑种和刑罚执行方法的范畴。因此,社区矫正应当是一种综合性的与监禁处遇相对的非监禁处遇方式。[13] 应然的社区矫正也包括处于刑事诉讼各环节的未决犯罪嫌疑人和刑事被告人,刑满释放人员和未达到责任年龄、不具备刑事责任能力的犯罪人的教育、矫治乃至医疗、帮助,甚至还包括轻微违法犯罪的教养人员的教育活动。[14] 有观点认为应将社区矫正的法律性质定位为与监禁处遇相对的综合性的非监禁性处遇措施。包括一切在社区环境中对犯罪人(包括审前和审后甚至是已释放人员)所进行的矫正工作与措施。[15]

这层含义是从发展的角度对社区矫正的定性。认为目前的社区矫正工作范围狭窄,与社区矫正的应有之义和全球化发展方向——非犯罪化、非刑罚化、非刑罪化不尽合意。我国有可能增加社区服务、刑事赔偿等措施以及将原来适用劳教的部分对象可能纳入社区矫正之中。应该说,这种前瞻性的探讨具有积极意义,但事实上是扩大了社区矫正的对象,如果确实将社区矫正对象扩大,包括认可目前一部分省市将刑释解教人员也作为社区矫正的工作内容,那么将势必颠覆社区矫正的刑罚执行性质。

对此,笔者想说明三个对立的观点:

1. 非犯罪化、非刑罚化并非是全球化发展方向。目前发达国家的刑罚制度并非朝着非犯罪化、非刑罚化的方向发展,而是在逐步扩大犯罪圈、降低犯罪门槛、增加社区刑罚制裁的范围和力度。随着社会的发展,每个国家都可能将一定的犯罪行为“出罪”,但同时也会将一定的违法行为“入罪”。但在事实上,“入罪”数量大大超过“出罪”的数量,呈现“犯罪化”“刑罚化”(主要是非监禁刑)的趋势。美国采用的扩大犯罪圈和广泛采用刑罚制裁的手段,取得了犯罪率稳中有降的良好社会效果。根据美国联邦法务部2013年的统计,美国2012年被处以监禁刑和缓刑、假释的罪犯共有6937600(其中监狱有1483900人,看守所有744500人,监禁罪犯总数2228400人,监禁刑的比例约占31%,缓刑人数为3942800人,假释人数为851200人,社区罪犯总数有4781300人,缓刑假释的比例约占69)[16] 2012年每十万人口中在成人惩矫体系中的罪犯有2870人,其中在社区被监督的人口有1980人,在监狱和看守所被监禁的人口有920人,在美国,在平均每35个成年居民中,有1人是在监禁机构或在社区服刑的罪犯。[17] 可见,美国并不是在向非犯罪化(缩小犯罪圈)、非刑罚化的方向发展,无论是罪名还是治罪数量,美国都大大高于我国。目前我国正受刑罚处罚的人员共约300万(其中监狱约为160万人,看守所约为70多万人,在社区缓刑、假释、管制、监外执行等受刑人员约为70多万人,监禁人数约80%不到;在社区中人数约为20%多一点)。美国目前受到刑罚处罚的犯罪人占全国总人口的3%,而我国受到刑罚处罚的犯罪人仅占全国人口的0.23%。从治罪的绝对数来看,美国是我国的2.5倍,但从人口比例来说(我国的人口是美国的5.2倍,美国的治罪率是我国的13倍。

2. 对社区违法犯罪人员管理的发展趋势是注重分类而非统一管理。世界各国都面临着对犯罪嫌疑人、社区服刑人员、刑满释放人员、轻微违法犯罪人员以及保安处分对象在社区的管理,但管理的趋势并非统统作为社区矫正对象并由统一的机关来管理,而是趋向于由不同的部门并通过专业的分工来管理。例如美、英、加拿大等国有专门的缓刑管理机构、假释管理机构或社区罪犯管理机构专门从事对社区服刑人员的管理。审前释放管理、刑满释放管理一般不纳入社区矫正机构管理。其理由首先是社区的罪犯与非罪犯的法律地位和身份有着质的不同。在管理方法和方式上有较大差异,特别是涉及到对公民的权利保护问题;其次是分别管理有利于提高工作效率。对罪犯的管理和非罪犯的管理涉及到工作人员在招聘时所需的教育背景、准入资格、工资待遇等方面存在一定的差别,在美国甚至有较大的差别,如果忽视这种差别,势必不利于调动对罪犯管理工作人员的积极性。也是目前我国司法所中社区矫正一线工作人员工作不稳定、流动性大的主要原因。

3. 扩大社区矫正对象范畴的重要原因是对社区矫正概念的模糊。我国采用“社区矫正”一词已有13年,由于翻译不确切给我们工作带来了很大的被动。事实上,我国采用的“社区矫正”是对英文“Community corrections”一词的误译。在英汉词典中,“Correction”的含义包括:1. 订正,修改,校正;2. 惩治,惩罚、惩戒[18] 但我们英译的习惯往往是在一词多义的单词中选择一个最贴近的词,有时会忽略其他的重要含义,所以一般将“Correction”翻译成“矫正”,却忽略了“惩罚”的内容,笔者在早期的翻译出版物中也忽略了这一点。由于中文的“矫正”并不包含“监管”、“惩罚”的内容,所以使用社区矫正容易给工作人员和公众造成误导,并对该词进行扩大解释。所以,香港特区政府将管理监狱和社区服刑人员的机构(Correctional Services Department)译为“惩教署”,这应该说是一个准确的翻译,如果我们也如此翻译,就不会存在扩大社区矫正对象范畴的争论,因为只有罪犯才是刑事惩罚的对象,而非罪犯不应予以刑事惩罚,因而不能纳入社区矫正(Community corrections)的对象范畴。

三、实施矫正和提供社会服务说

有观点认为“社区矫正是依法对社区服刑人员及其他接收社区监督的人员实施的矫正和提供的社会服务的总称。”[19] 有观点认为我国社区矫正是一种强化监督的措施,其并不等同于刑罚的执行活动。刑罚执行有着严厉的惩罚性特征,社区矫正的价值在于以帮助和教育为手段来矫正罪犯的犯罪心理和不良恶习,使其顺利地回归社会,而不是惩罚犯罪。如果将社区矫正工作的性质等同刑罚的执行活动,将会有悖于社区矫正工作的初衷。[20] 以上观点关注到社区矫正应加强对社区服刑人员的教育矫正和提供必要的社会服务,这是我国社区矫正试点前后对社区服刑人员管理的重要区别。应该说,我国通过社区矫正的试点和试行,将原来对社区服刑人员的单纯监管发展到包括教育矫正、社会服务,这是对社区服刑人员管理的重大进步。但问题在于,从刑罚的功能来说,虽然随着社会的进步,刑罚功能从关注报应、威慑逐步发展到关注教育矫正,关注罪犯的回归及融入社会,并形成教育刑和社区刑的理论。刑罚的目的已逐渐从单纯的报应向多元化发展,教育刑在刑罚体系中也逐渐占有重要地位。并对刑事立法、司法及执法产生重要影响。由此产生了相对不定期刑、扩大减刑、假释的适用范围以及在监狱行刑中实行累进处遇制度等。尽管如此,教育矫正毕竟是在刑罚执行中派生出来的任务,其本身不能成为刑罚执行的性质和本质属性。例如在对缓刑、假释人员的管理中,即在他们的考验期内,首先需要满足的是实现对他们的权利给予一定的限制和剥夺,以体现刑罚执行的惩罚性,体现国家对其犯罪行为的否定评价。而不能把教育矫正放在首位,即在考验期内,不能因为通过多方努力,罪犯没有重新犯罪的可能性而缩短超出法律规定的考验期,或者因为考验期届满罪犯仍然有重新犯罪的可能性而延长其考验期。因为社区罪犯考验期的确定是根据是犯罪构成的要件,而非教育矫正的效果。另外,对于所有的社区服刑人员都需要接受刑罚的惩罚,但并非所有的社区服刑人员都需要接受教育矫正。其理由有二:一是如果社区服刑人员不愿意接受或不配合官方进行的教育矫正,那么教育矫正只能是流于形式而且是对资源的浪费;二是有的罪犯不需要进行教育矫正,这些人中有的属于过失犯罪,有的是对自己的犯罪已有清晰的认识,有的犯罪因为生活所迫或制度上的缺陷,本人并没有犯罪恶习。

综上所述:教育矫正和提供服务是刑罚执行中派生的任务不能作为社区矫正的性质。

 

四、刑罚执行与社会福利或社会工作说

有观点认为社区矫正不仅具有刑罚执行的属性,而且具有刑罚执行和社会工作的双重性质。[21] 有观点认为社区矫正具有刑罚执行和社会工作的双重属性,前者为主属性而后者为从属性。[22]有观点认为,社区矫正的性质具有多重性,社区矫正既是刑罚执行活动,又是社区社会活动。[23] 有观点认为:社区矫正不仅具有刑罚执行性质,而且应具有社会福利的性质。主要理由是由于把刑罚执行看作是社区矫正的唯一性质定位,社区矫正的监管、矫正和服务的三大任务的落实情况始终不平衡,重监管轻矫正的现象始终是众多试点地区的通病。[24]

以上观点认为在现代世界各国的刑罚制度中,无论是监禁性措施还是非监禁性措施,都兼具惩罚性的刑罚执行功能和教育矫正性的社会福利功能,两者的份量因犯罪的性质和程度不同而存在差异。社区矫正作为一种在社区环境中实施的刑罚措施,其适用范围是一些初犯、轻刑犯、青少年犯以及经改造有悔改表现的、对社会危害性较低的人群,因此,社区矫正措施的惩罚性功能相对较弱,而教育矫正等社会福利性功能是其主要的、处于核心地位的属性。该观点还认为,在逻辑学意义上讲,社会福利是大于且基本涵盖社会工作的概念。在社区矫正的实践中,社会工作被当作是体现社会福利理念和政策的具体化的实施方法和途径,但并不能全部替代和体现社会福利的内容。把社会工作作为社会福利的替代性概念解说成社区矫正的性质定位,就会窄化社会福利的丰富内涵,就会降低其他相关专业机构和人员对社区矫正事业的关注和资源投放,最终会损害矫正对象的权益。[25] 以上观点是社区矫正的双重性质说。

笔者认为,强调社会工作和社会福利在社区矫正工作中的重要地位是很有必要的,但重要和必要并不能等同于和替代其本质属性。因为事物的性质具有单一性和排它性,社会工作和社会福利可以是社区矫正的属性但不应是性质,不能作为社区矫正区别于其他事物的质的规定性。按照《现代汉语词典》的解释,事物的性质是“一事物区别于其它事物的根本属性”。[26] 根据哲学原理的理解:属性,就是一事物在运动中与他事物发生联系和比较中表现出来的质。任何事物的属性都是多种多样的,都是事物质的表现。而事物的不同属性中有本质属性与非本质属性,只有本质属性表现事物根本的质,这个质就是事物的内部的特殊矛盾,由此决定事物的性质。事物的根本(本质)属性与非根本(本质)属性的区别还表现为:在一个事物中、非根本属性是可以变化的,其变化不会改变事物的性质,而根本属性则贯穿于事物发展的始终。根本属性改变了,该事物就不称其为这一事物了。决定事物根本属性的根本矛盾不仅贯穿于事物发展的始终,而且规定或影响着其他矛盾。“事物的性质,主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的”。[27] 根据以上观点,我们可将性质归纳为:事物中贯穿于过程发展始终、区别于其他事物、规定或影响其它矛盾的根本矛盾的主要方面的体现(即根本属性)。如果将事物的非根本属性也作为性质来讨论,则难以形成共识。有学者认为,社区矫正的性质具有刑罚执行属性和社会工作属性,但是这两者不属于同一层次。刑罚执行属于社区矫正的本质属性,而社会工作属于非本质属性。[28] 其实,非本质属性不是事物的性质。因此,社会工作和社会福利可以视为社区矫正的属性,但并非社区矫正的本质属性,因此社会工作和社会福利不能与刑罚执行并列为社区矫正的性质。当然,我们否认社会工作和社会福利是社区矫正的性质,并非否认其在社区矫正工作中的重要地位,相反,我们应该在满足社区刑罚执行惩罚罪犯、确保社区安全的前提下,尽可能加强社会工作和社会福利对社区服刑人员的影响,充分展示当代社区刑罚执行的特色和优越性。

 

五、非监禁刑罚执行或刑罚执行说

“两院两部”在2003年、2005年及2009年关于社区矫正的通知和意见中均将社区矫正定性为“非监禁刑罚执行”[29] 有观点也认为我国社区矫正可定性为“刑罚执行活动”。[30]

这是目前我国比较权威但并没有被普遍认可的对社区矫正的定性。“刑罚执行”点明了对五种人管理的本质属性。尽管我国刑法学界许多学者对于缓刑、假释和暂予监外执行是刑罚执行存在质疑,这一观点力排众议、旗帜鲜明。

笔者赞成社区矫正是刑罚执行,但作为社区矫正的性质的表述,则认为对以上两种表述可略加修正。一是取消“非监禁”一词,因为用“非监禁”作为刑罚执行的定语,存在瑕疵。虽然公众能普遍理解“非监禁刑罚执行”的对象是在社区中服刑的罪犯,但严格说来,“非监禁刑罚”的对象也包括死刑犯。在联合国的文件中以及欧洲许多国家用“非监禁”刑来替代社区刑罚,是因为世界上大多数国家已废除死刑,而我国目前仍保留46个死刑罪名。因此,在我国用“非监禁刑”替代社区刑罚,外延不周全。二是增加“社区”二字。社区矫正是在社区中的刑罚执行,并不包括在社区之外的刑罚执行,如监禁刑和死刑的执行,如果用“刑罚执行”作为社区矫正的性质,那么刑罚执行的外延势必超出社区矫正的范围。包含了监狱工作,不能体现出社区刑罚执行与监狱刑罚执行的区别。不符合定性的基本要求。我国1994年制定的《中华人民共和国监狱法》,将监狱定性为国家的刑罚执行机关,这比1954年政务院通过的《中华人民共和国劳动改造条例》对我国劳改机关的定性(是人民民主专政的工具之一,是对一切反革命犯和其他刑事犯实施惩罚和改造的机关)更加准确。因为人民民主专政的工具不能体现出政法机关如法院、检察院与监狱的区别,而刑罚执行机关不仅体现了与法院检察院的区别,而且涵盖了对各种罪犯实施惩罚和改造的内容,避免了1954年《劳改条例》表述中的累赘。但是《监狱法》这一表述的缺陷是难以区分监禁刑罚执行机关与社区刑罚执行机关的差异。如果说在1994年之前我国社区刑罚适用的比例很低,这一缺陷性的定性尚不能引起注意的话,那么随着我国社区矫正在全国的全面展开,监狱法对监狱定性表述的修正也需要提上议程。因为监狱仅仅是国家的监禁刑罚的执行机关,并不能包括社区的刑罚执行机关。与此同理,在对社区矫正定性时,不仅要考虑到它的种概念,同时要考虑其属概念。从而避免社区矫正、监狱工作、看守所刑罚执行和死刑执行都可以作为“刑罚执行”的外延。

综上,笔者认为,我国社区矫正的性质应界定为“社区刑罚执行”。这样的界定是立足于我国国情及对现有社区服刑人员管理的现状,基于“性质”一词的定义要求。这样不仅将性质和事物的一般属性区分开来,而且可以将社区矫正与其他刑罚执行工作加以区别。需要强调的是,社区矫正的“社区刑罚执行”性质并不意味着将社区矫正工作限制在对罪犯的单纯的监督管理与惩罚,从而排斥对罪犯的教育矫正和为罪犯提供社会支持和帮助。随着社会的发展,刑罚包括刑罚执行的功能在不断的发展变化,体现在刑罚执行中具有多元化倾向。除了通过惩罚满足公正报应、伸张正义、安抚被害人、一般威慑和特殊威慑功能外,在刑罚执行过程中还具有教育矫正、有利于犯罪人适应和融入社会、恢复和弥合因犯罪而破坏的社会关系(也称之为恢复性司法和执法)等;根据现代刑罚执行的理念,在严格监管、惩罚罪犯的前提下,需要最大限度地开展有针对性的对罪犯的教育矫正及适应性帮扶,为有利于其适应社会和成为守法公民创造条件。但毫无疑问,惩罚是刑罚包括刑罚执行的本质属性,其他功能是在惩罚基础上派生出来的功能,因此,忽视惩罚就是忽视了社区矫正的本质属性,否定惩罚就是否定了社区矫正的本质属性。

 

余论

我国社区矫正从试点、试行到全面实行已历时13年,由于对社区矫正性质不明确并存在较大分歧,至今在运作中一些基本问题没有得到很好解决,不利于我国社区矫正工作的深入开展。主要表现为以下三点:

1. 尚未建立与“社区刑罚执行”性质相吻合的管理机构和专业化队伍

2003年起,根据“两院两部”关于开展社区矫正工作试点的《通知》精神,对缓刑、假释、管制等5种人的管理工作从原来的公安机关逐步转到以司法行政机关为主,目的是加强对这类人员的监管和教育矫正。但从管理机构设置的发展沿革来看,有不尽合理之处。在国家一级,首先是在司法部的基层工作指导司下设社区矫正处管理指导全国的社区矫正工作,但基层司的主要职责是负责全国的人民调解工作,具体的工作是通过乡镇街道的司法所来实施。司法所的工作以人民调解为主,包括法制宣传、对刑释解教人员的安置帮教及来信来访等多项职责。无论是司法部的基层司、司法厅()的基层处、市县司法局的基层科还是乡镇街道的司法所,其性质都是法律服务而非刑罚执行。这样,社区矫正事实上是从原来的作为执法机关的公安部门转到司法行政机关中的非刑罚执行机构,显然淡化了社区矫正的社区刑罚执行性质。虽然在试行阶段,北京、上海、天津等地抽调了部分监狱、劳教人民警察参与社区矫正的管理,但从全国范围来看,主要还是由司法所工作人员以及司法所聘用的人员为主,司法所工作人员熟悉人民调解和安置帮教,但并不能较好胜任刑罚执行的工作。到目前情况来看,很难说已建立一支专业化、职业化、正规化的社区刑罚执行工作队伍。虽然司法部对这一问题已有察觉,将社区矫正工作从基层司分离出来,并专门成立了司法部社区矫正管理局,大部分省市自治区司法厅(局)也相继成立了社区矫正管理局(处),但是在基层仍然由司法所承担,从整体的管理机构和队伍建设而言,仍然难以体现出社区刑罚执行的性质。

我们可用20世纪80年代初我国监狱工作从公安机关向司法行政机关的移交作比较。为保证监管工作的稳定,当时中央采取了将监狱工作从公安整建制移交司法行政机关的措施,从机构设置和专业化队伍方面确保了刑罚执行工作的开展。而社区矫正工作的移交则是公安机关只移交工作不移交执法人员,而且具体管理工作移交给司法行政机关中的非刑罚执行机构---司法所,而且是司法所是兼职从事这项工作——即在司法所原有8项任务的基础上增加了社区矫正,现在全国多数司法所的在编人员还是12人,这种状况势必给社区矫正的执法带来种种困难和障碍。

尽快建立与社区刑罚执行性质相适应的社区矫正管理机构和专业化队伍,有利于贯彻中央十八届四中全会的精神,把社区矫正纳入国家法治队伍建设的行列,尽快实现队伍的正规化、专业化和职业化。与此相适应,有利于社区矫正工作的经费保障和人员编制问题迎刃而解。

2. 尚未明确社区矫正对象的法律地位

在“两院两部”2003年联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》, 2005年《关于扩大社区矫正试点范围的通知》以及2009年《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中,都将社区矫正的对象表述为“社区服刑人员”,但由于有较多的呼声质疑社区矫正的刑罚执行性质,并特别指出缓刑、假释不是刑罚执行,导致在2012年“两院两部”颁布的《社区矫正实施办法》中,将“社区服刑人员”的表述更改为“社区矫正人员”。这样的更改,不仅使“矫正者”和“被矫正者”关系易混淆,更使得社区矫正对象的法律地位模糊。按照《实施办法》的字面表述,是否意味着对社区矫正对象只需进行教育矫正和帮困扶助而不必予以惩罚了?因为他们不是社区服刑人员。

3. 尚未建立适合国情的社区刑罚执行平台

从客观上说,社区矫正的一项紧迫任务就是需建立“适合国情的社区刑罚执行平台”。这个平台除了设立有效的教育矫正项目和帮困扶助体系外,还需要尽快构建适合国情的社区矫正惩罚机制,因为刑罚的本质属性是它的惩罚性。回顾刑罚的演进历程不难发现,从“肉刑、死刑”到“监禁刑”再到“非监禁刑”的重点转移,刑罚经历了一次次文明和进步的洗礼。然而,直到今日,刑罚的历史依然无法改变其本质的特性——“惩罚”。社区矫正虽然也是“文明”旗帜下的产物,但同样无法剔除其中的“惩罚”因子。当然,刑罚目的的多元促使了具体的惩罚方式、手段与传统的监禁刑不尽相同。例如,从理念方面来看,在社区矫正的管理中加强了“矫正”而非单纯“报应”。从操作方面来看,其执行的场所从封闭的监狱转入开放式的社区;服刑者并未完全丧失人身自由,只是部分自由受到限制,大多数罪犯基本能过上正常的生活。这些区别就赋予了社区矫正在惩罚方面不同于传统监禁刑的内容,即主要依靠社区监督管理而非监禁隔离手段来实现惩罚的任务。对于社区服刑人员的惩罚需要根据其犯罪和表现有所区别,并且需要通过对《刑法》和社区刑罚执行的相关法律进行修改和制定,使执法人员能够有法可依。如果社区刑罚执行的惩罚力度与监禁刑相比过于轻缓,不仅会大大降低社区刑罚执行的一般威慑功能,而且会使社区服刑人员产生侥幸心理,使犯罪受害人感到法律的不公。当然,在社区刑罚执行的监管中,其形式也有必要多样化。例如,现在不少省市建立了“中途之家”[31],以帮助无家可归、无业可就、无亲可投的社区服刑人员解决暂时的生活问题,体现政府和社会的温暖。但是在许多国家的社区居住式机构不仅可作为解决生活救助的场所,而且可作为对风险性较大社区服刑人员管控的场所,即要求他们白天在社区劳动和学习,晚上必须到住所居住。这种机构一方面能提供罪犯从监狱到完全自由的过渡平台,另一方面也体现出对部分社区服刑人员较为严格的监督管理和惩罚。目前我国尚未有一家这种多功能的住所,反映出我国社区刑罚执行平台的缺陷。若这些问题不能较好解决,随着我国社区服刑人员在社区中数量的逐步增加,一些罪犯风险度的增强,势必会给社区的安全和稳定带来负面因素。

因此,明确社区矫正的社区刑罚执行性质,对解决以上问题具有重要性。

附带需要说明的是,鉴于对社区矫正性质的模糊认识以及引发在工作中的一系列问题,笔者建议将“社区矫正”一词的表述更改为“社区刑罚执行”。这样不仅有利于使这项工作的性质更加明确,而且可以减少社会公众对“社区矫正”一词的茫然和误解,减少学者对“社区矫正”概念和性质过度的、不必要的争论,减少社区矫正工作人员对工作性质产生的歧义及对工作任务的误解。

 

 (注:本文已获作者授权在社区矫正宣传网发表,原刊发于《社区矫正评论》(第六卷))

       


[①] 屈学武:《中国社区矫正制度设计及其践行思考》,载《中国刑事法杂志》2013年第10期。

[②] 左坚卫、肖栈光:《缓刑法律性质新探》,载《云南大学学报法学版》2003年第1期。

[③] 程应需:《社区矫正的概念及其性质新论》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。

[④]不认同缓刑是刑罚执行的观点,还在于《刑法》对缓刑和假释考验期应遵守的事项、撤销缓刑假释的条件相同的情况下,其结论的差异。《刑法》75条、84条对缓刑和假释的考验期规定了相同的要求:()遵守法律、行政法规,服从监督;()按照考察机关的规定报告自己的活动情况;()遵守考察机关关于会客的规定;()离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。《刑法》77条、84条规定撤销缓刑假释的条件是:在考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,或者在考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门监督管理规定的行为,应当予以撤销。如果没有上述情形,76条规定“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”;85条规定“假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕”。造成的社会影响是:大部分不认同缓刑是刑罚执行,小部分不认同假释是刑罚执行。

[⑤] 黄京平、陈鹏展:缓刑执行说之论证----以“原判的刑罚就不再执行”为切入点,载《法学评论》,2006年第4期。

[⑥] 陈志海:社区矫正性质研究,载《犯罪与改造研究》2014年第7期。

[⑦] http://baike.baidu.com/view/471077.htm?fr=aladdin访问日期:20141016日。

[⑧] http://www.dictall.com/indu/244/2433693A09C.htm 访问日期:20141016日。

[⑨] 刘强主编:《社区矫正评论》(第一卷),中国法制出版社,2011年版,第265-267页。

[⑩] 这种排除笔者认为是不妥的,因不属于本文探讨的范围,所以不加赘述。但可参见拙文:刘强:《论“剥权”人员应纳入社区矫正的范围》,载《河北法学》2013 年第8期。

[11] 赵秉志:《关于我国社区矫正立法若干问题的建议》,载《罪刑总论问题》,北京大学出版社,2010年版,第489页。

[12] 陈兴良:《社区矫正的理念与法律渊源》,载司法部基层工作指导司编:《社区矫正试点工作资料汇编》(五),20068月。

[13] 王顺安:《社区矫正的法律问题》,载《政法论坛》2004年第3期。

[14] 王顺安:《社区矫正研究》,山东人民出版社,2008年版,第35页。

[15] 赵秉志:《关于我国社区矫正立法若干问题的建议》,载《罪刑总论问题》,北京大学出版社,2010年版,第489页。

[16] http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/cpus12.pdf(美国司法部网站),访问日期:201431日。

[17] http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/cpus12.pdf(美国司法部网站),访问日期:201476日。

[18]郭世英主编:《现代英汉词典》,外语教学与研究出版社,2009年版,第964页。

[19] 王平、何显兵:《社区矫正概念的反思与重构》,载《犯罪与改造研究》2010年第2期。认为社区矫正是依法对社区服刑人员及其他接收社区监督的人员实施的矫正和提供的社会服务的总称。

[20] 化耀民:《社区矫正制度探析》,载《湖北警官学院学报》2014年第5期。

[21] 张昱:《试论社区矫正的理念》,载《上海政法学院学报》2005年第1期。

[22] 但未丽:《社区矫正:立法基础与制度构建》,公安大学出版社,2008年版,第27页。

[23] 王平著:《社区矫正制度研究》,中国政法大学出版社,2014年版,第13页。

[24] 史柏年:《刑罚执行与社会福利:社区矫正性质定位思辨》,载《华东理工大学学报(社会科学版)》2009年第1期。

[25] 史柏年:《刑罚执行与社会福利:社区矫正性质定位思辨》,载《华东理工大学学报(社会科学版)》2009年第1期。

[26] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆,1956年版,第1292页。

[27] 毛泽东:《矛盾论》,载《毛泽东选集》,人民出版社,1964年版,第297页。

[28] 张旭光著:《和谐社会背景下的社区矫正问题研究》,中国农业科学技术出版社2014年4月第1版,第18页。

[29] “两院两部”在20099月联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中对社区矫正性质的界定是:“社区矫正是非监禁刑罚执行方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”

[30] 陈志海:社区矫正性质研究,载《犯罪与改造研究》2014年第7期。

[31]目前就“中途之家”的功能而言,更多的强调帮扶。建议将“中途之家”改为“中途住所”。相较于“中途之家”,“中途住所”不仅体现“家”的庇护,还蕴含“囿”的约束。类似的问题还有对社区服刑人员的劳动称为“公益劳动”,其“公益”所具有的奉献性和自愿性特征难以解释对犯罪后果担待和对社会补偿作用的劳动为“公益劳动”。用词不当导致工作导向上的偏差,也无法达到社区矫正的目的。详见刘强:《我国社区矫正需加强中途住所的建设》,载《犯罪与改造研究》2010 年第2期。武玉红:《我国社区矫正中“公益劳动”的转向》,载《青少年犯罪问题》2012年第5期。

 


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