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我国社区矫正立法的隐忧 ——对《社区矫正法(征求意见稿)》的若干修正建议

发布时间:2017-05-31 20:54:21     访问量:725

来源:《上海政法学院学报(法治论丛) 》2017年第2 期  作者:刘强

摘 要:国务院法制办2016年12月发布的《社区矫正法(征求意见稿)》,存在着立法名称失误,对社区矫正的性质不明确,对社区矫正的目的和任务不清楚,对社区矫正机构设置和队伍建设不力等问题。社区矫正制度的完善需要与社区刑罚制度的改革完善相配套,因为我国刑法尚未做与时俱进的修改,因此,作为社区刑罚执行的活动,社区矫正立法的起点较低。另外,在立法的程序和组织方面,应按照十八届四中全会要求,条件成熟立法,人大主导立法,科学民主立法。

关键词:社区矫正立法;社区刑罚执行;刑法配套改革;科学民主立法


2016 年12 月,在千呼万唤中,国务院法制办发布了《中华人民共和国社区矫正法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该稿的出台虽然是立法进程中一个重要步骤,立法者也为之付出了大量的工作和心血。但总体而言是一个起点较低的法律草案,是一个对顶层设计不力、方向存在偏差的法律草案,对社区矫正的基本定位、目的和任务这一主线并非明确,以至于影响整个立法的内容。不利于充分发挥社区刑罚执行在社会治理中的重要作用,不利于贯彻党中央在全面推进依法治国决议中强调的公平公正原则。作为好的顶层设计,需要能体现出全局性、相关性和前瞻性。

一、对《征求意见稿》若干问题的评价与建议 

    下面就《征求意见稿》的法名和总则部分的前 4 条提出修改意见。

    (一)立法名称

    建议将“社区矫正法”更名为“社区刑罚执行法”。

    我们不应把“Communitycorrections”这一适合美国国情且并不是国际通用、我们又存在翻译错误的概念,作为我国社区刑罚执行法律的名称,带复数的“Corrections”包括惩罚与矫正的含义,仅仅翻译成“矫正”是不妥的。

法律名称需要通俗、明晰和准确,尽可能避免公众对其产生误解或歧义。2003 年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文确定在我国六省市首先开展社区矫正试点,首次在官方文件使用“社区矫正”一词,作为舶来词,该词源自美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的“Communitycorrections”。但需要指出的是,不带复数的“correction”可以翻译为“矫正”,但带复数的“corrections”翻译为“矫正”是百分之百的错误,该单词目前在我国的中英词典中是找不到的,在美国旧版的词典中

“Corrections”是指刑罚执行活动的总称,包括惩罚与教育矫正。我国香港特区政府在采用美国这一舶来词时,他们官方的中文翻译是“惩教”而不是“矫正”,行政特区的罪犯管理部门名称是“惩矫署”,负责对罪犯的刑罚执行,这也比我们仅仅翻译为“矫正”要好得多。我国社区矫正的试点、试行实践证明,采用“社区矫正”的提法在很大程度上误导了我国社区矫正工作的开展,把严肃的社区刑罚执行工作主要理解为对罪犯的心理矫正、教育矫正和帮困扶助。全国检察机关在2 0 1 5 年集中部署了开展社区服刑人员脱管、漏管专项检察活动,发现社区服刑人员脱管、漏管、虚管问题日益凸显,并有一些社区服刑人员重新犯罪。事实上,我国目前对缓刑、假释人员的管理模式与英美等发达国家相比,在惩罚力度方面,已经是一种比较滞后并被淘汰的管理模式。因为当他们大量适用缓刑、假释及类似措施时,社会公众普遍认为,让罪犯在社区中服刑,与监狱相比,本身就是一种很大的宽缓,如果再没有一定适当的惩罚措施,不仅不能满足对犯罪者的公正报应和发挥必要的刑罚威慑功能,也不能使犯罪被害人在法律情感上得到满足。因此,美国在上个世纪 70 年代开始采用了“中间制裁”的措施,增加了对社区服刑人员的惩罚力度,英国也不断通过对刑事法律的修改,适当增加了对社区服刑人员的经济制裁、权利和资

格的限制。各国根据本国的情况增加了不同类型的社区制裁措施,如设置赔偿刑、宵禁、家中监禁、半开放式的社区居住场所、社区服务、日报告中心及针对性较强的带强制性的社区教育矫正项目等。尽管“两高两部”关于社区矫正试点试行的文件中明确了社区矫正是“非监禁刑罚执行活动”,但一些学者坚持认为对缓刑、假释的管理不是刑罚执行,依据是《刑法》第76 条的规定:“对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第 77 条规定的情形, ① 缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”《刑法》第 8 5 条对假释也有类似的规定,由此推论,缓刑(假释)不是刑罚执行,社区矫正对象也不应视为社区服刑人员。讨论对缓刑、假释的管理是否是刑罚执行的前提是需要明确刑罚的定义和刑罚执行

的特征,笔者认为,刑罚是依据国家刑事法律对犯罪分子适用的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种权利的限制和剥夺,体现国家对犯罪行为的否定评价。我国《刑法》第三章中规定了 5 种主刑和 3 种附加刑,没有包括缓刑和假释,但在刑法第四章“刑罚的具体运用”中,规定了缓刑、假释,说明了在对有期徒刑执行的具体方式上,可采用缓刑或假释的形式。缓刑、假释本身符合刑罚的定义,无疑应属于刑罚的范畴。我国刑法规定缓刑(假释)考验期满,原判刑罚不再执行,但并没有规定缓刑、假释的管理不是刑罚执行。我们之所以要强调对缓刑、假释的管理是刑罚执行,是要强调缓刑、假释人员在社区仍然是罪犯的身份,因为他们的犯罪,在社区仍然需要承受必要的刑事惩罚,在我国

发展社区矫正,需要尽快修改刑法,完善对社区服刑人员的惩罚机制,明确执法人员的法律地位及采用必要的强制措施的权力。在英美国家,没有人质疑对被法院认定有罪的缓刑、假释人员的执行是刑罚执行的性质,所以法律明确赋予缓刑官、假释官具有采用强制措施的权力。例如纽约州法律规定:缓刑官是纽约州的治安人员,有权进行对监管对象无逮捕证的逮捕、拘留、佩带手铐、摧泪器以及在上下班时佩带枪支,缓刑官在上下班时都有治安人员(警官)的身份。我国刑法中并没有明示缓刑、假释不是刑罚执行,只是一些学者从法理解释角度说明缓刑、假释不是刑罚执行,笔者认为这是犯了简单的逻辑错误。

“社区刑罚执行”并非意味着对罪犯的单一惩罚。虽然刑罚的本质属性是它的惩罚性,但刑罚的功能具有多元化,包括报应、威慑、伸张正义、安抚被害、教育、恢复、回归社会等。现代的英美国家刑事判决已发生重大变化,不仅有对罪犯权利的限制和剥夺,而且有对罪犯进行教育矫正的项目要求。现代的社区刑罚执行,是在满足惩罚的前提下,尽可能对罪犯教育矫正和帮困扶助, 需要将惩罚与人文关怀有机结合。但并不能因此而否

认其惩罚的本质属性。

    (二)目的性的表述

    建议增加“惩罚”作为目的性的表述。

    《征求意见稿》第 1 条规定:为了规范社区矫正工作,正确执行刑罚,帮助社区矫正人员顺利回归社会,预防和减少犯罪,制定本法。修改建议为:为了正确执行社区刑罚,惩罚和教育矫正社区服刑人员,预防犯罪,制定本法。

《征求意见稿》第 1 条是带有目的性的表述。《宪法》第 2 8 条规定:惩办和改造犯罪分子。《刑法》第 1 条规定,为了惩罚犯罪,⋯⋯。由于刑罚的本质属性是它的惩罚性,因此,作为社区刑罚执行,惩罚的直接目的性必须在第一条明确体现。如果没有“惩罚”目的的表述,存在着与上位法相抵触的问题。有可能把社区矫正误入片面强调教育矫正、适应性帮扶的歧途。十八届三中全会决议中指出:完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律,健全社区矫正制度。因此,在立法中既要充分考虑社区服刑人员合法权利的保障,也要形成适合国情的社区矫正惩罚机制,应在该法的具体内容中加以体现。“帮助社区矫正人员顺利回归社会”是社区刑罚执行的一项延伸的功能,在很大程度上需要社会力量的参与,帮助罪犯解决与犯罪相关的社会问题,这并不是社区刑罚执行的直接目的或根本目的。“帮助罪犯顺利回归社会”如果作为一项工作,边界不清,弹性太大,社区矫正机构难于单独胜任这一工作,各国的普遍做法是利用社区的资源来做好这项工作,包括政府购买服务和志愿者的参与。另外,假释人员到社区是回归社会,缓刑人员在社区服刑并非是回归社会,所以这样的表述也不确切,可以去掉。

    (三)适用对象

    《征求意见稿》第 2 条规定:对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯(以下统称社区矫正人员)实行监督管理、教育帮扶的社区矫正活动,适用本法。建议将被剥夺政治权利的罪犯纳入社区矫正管理对象,以体现党中央十八届四中全会强调的刑罚执行一体化的原则。将第 2 条修改为:社区刑罚执行的对象包括被判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行以及被剥夺政治权利的罪犯(以下统称社区服刑人员)。为什么需要将“被剥夺政法权利”人员与其他四类人员统一管理?“剥夺政治权利”是我国的刑罚方法之一,可独立适用也可附加适用,我国 2 0 0 3 年开始进行社区矫正试点时,将被剥夺政治权利人员纳入社区矫正管理范围,在 2 0 1 1 年《刑法修正案(八)》第一次把“社区矫正”写入刑法典中时,没有将其纳入社区矫正管理范围。因为被剥夺政治权利人员以及社区矫正工作人员都认为,对这类人员的管理不应与缓刑、假释人员那样的管理相同。因此,既然没有纳入社区矫正管理范围,那么根据原有刑法的规定,被剥夺政治权利人员应归属于公安机关管理。笔者认为,将社区服刑人员由一个部门统一管理,有利于提高效率。现在将四种对象归属司法行政部门管理,一种对象归属公安部门管理,不利于贯彻十八届四中全会提出的“完善刑罚执行制度,统一刑罚执行体制,推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化建设”的要求。目前公安部门承担对被剥夺政治权利人员的管理不可能实行专业化管理。将“被剥夺政治权利”人员与其他四种对象统一管理并非意味着在管理中需要同等对待。对每种对象以及每种对象的每一个人都需要根据其犯罪情况与改造表现在限制和剥夺权利以及教育矫正方面区别加以对待。

    “社区矫正人员”的提法容易混淆社区矫正对象与社区矫正工作人员的区别,同时容易混淆社区服刑的罪犯与在社区中非犯罪的需要矫正人员的区别,例如戒毒人员,尚不构成刑法犯罪的轻微违法犯罪人员以及免予起诉的未成年违法犯罪者也需要在社区得到矫正。因此,建议将“社区矫正人员”的提法更改为“社区服刑人员”,这样能比较确切地概括社区服刑的对象,“两高两院”在2003、2005、2009 年三个关于社区矫正试点、试行和全面推进的文件中均采用了“社区服刑人员”的提法。另外,如果采用社区矫正人员的提法,会导致管理对象无限扩大的倾向,例如增加对刑释解教人员、尚不构成刑法犯罪的违法和轻微犯罪人员等的管理,对服刑人员和以上非服刑人员统一管理,从形式上看有相同之处,都需要进行教育矫正,但两者的性质和管理方法截然不同。对后者的管理主要应通过社会的力量来进行。由执法人员对后者进行管理,不仅会增加管理的成本,而且在管理方法上如果不能很好地加以区别,容易导致对后者公民权利的侵犯和负面的标签作用。

    (四)任务的表述

    明确惩罚是社区矫正的基本任务之一。

    《征求意见稿》第 3 条规定:社区矫正工作坚持监督管理与教育帮扶相结合⋯⋯。建议修改为:“社区刑罚执行工作坚持惩罚监管与改造帮扶相结合⋯⋯。”该条中第一个结合是两项任务的结合,前项侧重惩罚性的监管,后项侧重非惩罚性的教育帮扶,但“监督管理”并不能准确表达在社区刑罚执行中惩罚罪犯作为基本任务的要求,在实践中,人们往往理解为看管住社区服刑人员,尽可能避免其重新犯罪,笔者认为,“监督管理”是惩罚任务中的一部分内容而不是全部。惩罚任务应该包括五方面内容:一是限制社区服刑人员的部分自由和活动范围;二是对其部分资格和权利的限制;三是对其进行一定的经济制裁;四是要求其参与一定的强制性的矫正和治疗活动;五是对其违反监管规定和重新犯罪行为采用强制措施和制裁。“监督管理”着眼于看管住,而

惩罚任务除了需要看管住之外,目的是使罪犯在服刑期间承受一定的痛苦与损失,以体现刑罚对其犯罪行为的否定评价,使罪犯认识到这是国家刑罚对其犯罪行为的公正报应,犯罪需要为此付出代价。另外,对社区服刑人员的惩罚还需要对社会公众产生一定的威慑作用,避免社会的潜在犯罪。这些内容是“监督管理”所不能完全涵盖的。由于立法者没有意识到将惩罚任务写入的重要性,因此,《征求意见稿》第 3 4 条规定:“社区矫正机构可以组织社区矫正人员参加社区公益活动,服务社区群众,修复社会关系,培养其社会责任感。”许多国家把社区服务作为由法院裁决的对罪犯的惩罚手段,最早采用社区服务的英国现已将该名称改为“社区惩罚”,而我国则将其作为罪犯可参加可不参加的社区公益活动,作为教育矫正的一个手段,大大淡化了社区刑罚执行的惩罚功能。如果在立法中能明确社区矫正的惩罚任务,还需要我们认真反思和修改现行刑法,在社区刑罚方法和措施中适当增加罪犯在服刑期间的刑罚负担,以充分体现社区刑罚及刑罚执行的罪责刑相适应和公平公正的原则。

惩罚任务是罪犯管理工作中的第一位任务。《中华人民共和国监狱法》第 3 条规定,“监狱对罪犯实行惩罚与改造相结合⋯⋯。”表明了惩罚是监狱管理工作的第一位任务,监狱工作与社区刑罚执行工作虽然有大墙内外之分,但同属于刑罚执行,同样需要对罪犯进行惩罚,尽管惩罚力度有轻重之分。目前我国在社区矫正中对罪犯过于轻缓的管理,不符合大多数国家的共同做法,不利于社区刑罚执行一般威慑和特殊威慑功能的发挥,需要构建适合国情的社区矫正惩罚机制。

    (五)机构和队伍

    建议在县级设立社区刑罚执行办公室替代司法所,国家和省级社区矫正管理机构与监狱管理机构合并,省级以下社区矫正机构实行垂直管理,一线执法人员纳入刑事执行人民警察序列。

    《征求意见稿》仅在第 4 条规定:“国务院司法行政部门主管全国的社区矫正工作。县级以上地方人民政府司法行政部门负责本行政区域的社区矫正工作。”这样的规定对于社区矫正行政管理机构、基层工作机构和执法人员的规定含糊不清。明确社区矫正基层机构是立法的关键问题之一。根据十八届四中全会提出的法治队伍建设要正规化、专业化、职业化的要求,无论是现在的司法所还是过去的派出所都不适宜作为社区刑罚的执法主体。司法行政机关的司法所作为执法机构不利于提高工作效率与公正执法。由于社区矫正工作责任大、风险大、工资待遇不高。司法所人员大多不愿从事这项工作,造成流动性大、更换频繁,影响了工作的持续性和稳定性。由于社区矫正是司法所职责的九项任务之一,目前全国大多数省市的司法所是一人所或两人所,普遍的工作状态是:忙于应付上级交办的多种事务,难以集中精力投入社区矫正工作,更缺乏针对性的严格管理和教育矫正。实践证明,让司法所承担社区矫正管理不利于将严肃的执法工作向专业化、职业化的方向发展,严重影响了工作效率。另外,司法所归属于乡镇街道政府,人际关系的地方化和复杂性以及经费投入的非正规化,会直接影响执法的公正和效率。

    国际的惯例是在一定范围的执法管辖区内设立专业化的执法机构,工作人员以团队的形式运作,有一定的专业分工。英国在与行政区划不同的司法管辖区内设置缓刑办公室,工作人员在 10~40 人的范围内不等,按工作人员与社区服刑人员的比例设编,管理效果良好。美国的基层机构形式多样,有缓刑办公室、假释办公室以及社区惩教办公室(工作人员在 1 0 - 5 0 人不等);台湾地区《法院组织法》规定在市县设置观护人室(现在工作人员一般在 2 0 人左右),承担类似我国的社区矫正的管理。根据我国情况,建议在县级行政区域,设立专门的社区刑罚执行办公室,办公室可酌情设立派出机构。

    社区矫正行政管理部门应遵循精简高效的原则对现行管理体制进行较大的调整。在国家和省级司法行政部门中,将监狱和社区矫正管理部门合并为罪犯管理局,负责本行政区域的社区刑罚执行工作,这样有利于资源共享,优势互补,是世界上大多数国家的做法。根据需要,在省辖市和地级市设立社区刑罚执行的专门行政管理机构,省级社区刑罚执行管理机构对下应向垂直管理的方向发展。罪犯管理部门合一的理由是:从国际的经验来看,社区矫正管理与监狱管理虽然形式不同,但性质相同,同属于罪犯管理,在上层(国务院司法行政部门和省级政府司法行政部门)设立一个专门的罪犯管理机构比较合适。这也是世界上大多数国家和地区的做法。现在,我国的监狱工作归司法行政部门主管,社区矫正工作从公安机关转归司法行政机关,因此,将两者合并是非常必要的。当然,域外的做法也有归属公安机关管理、法院管理和检察机关管理的模式。由于社区刑罚执行需要靠国家的强制力保证实施,因此归属于一个国家强力机构有利于工作的开展。从现有国情出发,县级社区刑罚执行机构一线执法人员应具有人民警察身份,由法律赋予其必要的强制执行权,人民警察的数量与服刑人员的比例约为 1 ∶3 0 左右。县级社区刑罚执行机构可设置文职人员,并通过购买社会服务和组织社会力量的形式来加强对罪犯的教育矫正和帮困扶助。社区矫正执法人员与监狱人民警察共同纳入刑事执行人民警察系列,成为十八届四中全会决议中提出的国家法治队伍的组成部分。

    《征求意见稿》中没有将社区刑罚的执法人员赋予警察身份,说明对这一问题存在较大争议。根据我们的实证研究,在现有的社区矫正工作人员中,也存在不同的认识。如发达省市的工作人员并非倾向于全部入警,而中西部地区的工作人员比较倾向于执法人员全部入警。十八届四中全会的决议指出:“实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟,需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。”如认为现在对机构、队伍的立法不成熟,可抓紧进行再试点。这种试点不应像北京、上海那样临时借调监狱、公安、劳教、戒毒人民警察到司法所和社区矫正中心工作,而应突破现有法律规定明确规定工作人员执法权责并赋予其必要的采取强制措施的权力。在发达地区和不发达地区同时进行设置专门执法机构及警察队伍(或不同模式)的工作试点,并确定科研人员进行跟踪评估,为国家立法提供实证依据。

二、对《刑法》中社区刑罚部分的评价与修改建议 

    我国社区矫正立法是在国际社区刑罚执行制度比较成熟,大多数发达国家中社区服刑人员比例高于监禁罪犯比例的背景下进行的,域外的社区刑罚执行法和刑法中社区刑罚部分的经验值得学习借鉴。

    《征求意见稿》之所以起点较低,缺乏重大突破。究其原因是在顶层设计上缺乏明确的目标和方向, 不能把社区矫正制度与社区刑罚制度的配套改革同步进行。作为学者,我们对社区矫正立法有很高的期待,希望成为我国刑法史上的第二个里程碑或第二次革命性突破。清末的《大清新刑律》及《大清监狱律草案》的颁布,奠定了在我国的刑事法律从肉刑、死刑、流放刑为主进入以自由刑为中心的新时代,这一次制定社区矫正法,希望能与刑法的配套改革相结合成为我国从以监禁刑为中心向以社区刑为中心转移的起点和标志,步入国际刑罚制度现代化的行列。但事实上《征求意见稿》只是体现了执法主体的变更,增加了一点矫正的内容,但并能体现在刑事实体方面的重大突破。如果要制

定高质量的《社区矫正法》,首先要解决我国《刑法》中在健全社区刑罚制度方面目前存在两方面的严重缺陷。

    (一)惩罚重视行为而忽视对犯罪人的发展

    惩罚犯罪还是惩罚犯罪人?这是刑事古典学派与刑事实证学派的分水岭。惩罚犯罪就是根据犯罪构成的要件来定罪量刑,而惩罚犯罪人除了考虑以上因素外,还要考虑犯罪的原因和有利于罪犯今后在社区的生活来决定对罪犯的处罚和治疗。具体表现为以下两点:

    1 . 关于量刑后有关教育矫正的具体规定:

刑法中对于社区刑罚方法与措施的规定仅涉及到定罪量刑,没有作出量刑后有关教育矫正的具体规定。根据《刑法修正案(八)》之前的刑法规定,社区服刑人员由公安机关监管,没有改造和教育矫正的要求。《刑(八)》增加了“依法实行社区矫正”的规定,但缺乏具体的内容。而英美刑事法律中不仅有对犯罪人的定罪量刑,而且有对于犯罪人教育矫正的规定。用必要的强制性措施帮助罪犯适应和融入社会,预防再犯。如英国的刑事法律中有社区更生令、社区服务令(后改名为社区惩罚令)、结合令(社区服务和更生令)、参与中心令、行动计划令、修复令等。美国的刑事法律也要求法院在裁决时同时

作出对于罪犯教育矫正和治疗的必要强制措施。在美国率先创立、积极推广并得到世界上不少国家仿效的社区法院(包括毒品法院和解决问题(problem--solving)法院)。美国社区法院在上个世纪80 年代后期建立,到2013 年,仅毒品社区法院就发展到 2831 个,另外还有一些其它以解决问题为导向的社区法院,如精神健康法院、重返社会(指罪犯在监禁后重新进入社区)法院、老兵(指退伍兵)法院、家庭暴力法院、性罪犯法院和醉酒驾驶法院等。 ②社区法院裁决的罪犯约 9 5 % 以上的在社区服刑,在接受惩罚的同时,罪犯需按照法官的要求在社区参加教育矫正和治疗项目。美国的社区法院在社区刑罚执行中帮助犯罪人适应和融入社会扮演了非常重要的角色。发达国家的法官在轻罪判决前非常注重让缓刑官作出认真的审前调查报告,全面了解犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因以及该嫌疑人是否适合在社区服刑的建议。而我国目前在开展社区矫正工作中所作的审前调查报告质量偏低,不少地方流于形式,不能很好地为法院适用缓刑提供帮助。原因有多种,这里暂不展开。因为我国现行《刑法》中尚没有规定罪犯在社区服刑时的教育矫正和治疗项目,所以法官没有适用教育矫正的依据。

    2 . 对刑事责任内涵理解的不同

    我们所说的刑事责任,是指犯罪人接受国家刑罚处罚的义务。而英美等国的刑事责任,不仅包括犯罪人接受国家刑罚处罚的义务,而且包括犯罪人接受国家强制性教育矫正措施的义务。例如我们可对未成年人的刑事责任年龄及处罚内容进行比较。我国刑法规定了已满 1 4 周岁不满 1 8 周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚,仅仅是处罚,没有教育矫正内容。而英格兰和威尔士地区的刑事责任起点年令为 1 0 岁,其内容除惩罚外,更多的是强制性的教育矫正措施。法律针对不同的年龄段的未成年人有细化区分的教育矫正措施,以有利于加强对未成年人的保护。例如:1 8 - 2 0 岁的未成年犯在未成年监禁机构执行,12-17 岁的未成年犯在未成年人训练学校执行,对于年龄在 16 岁以上的可判处缓刑、毒品处遇和测试令、社区服务令、结合令,对 1 0 岁以上的可判处宵禁令,1 0 -20 岁的可判处参与中心令,10-17 岁的可判处监督令、修复令和行动计划令。对成年人追究刑事责任也充分注意将惩罚与教育矫正有机结合。例如英国从 2 0 1 5 年开始,将所有的被判处 1 年以下监禁刑的成人罪犯一律放在社区服刑,要求参加教育更生项目。

    (二)惩罚的形式重监禁而轻社区

    虽然我国的自由刑是从国外引进,但在百余年的时间内,由于缺乏在刑罚领域的改革,在国人的心目中,“犯罪就要坐牢”的观念似乎已根深蒂固,这种观念也影响到立法者,因此,在我国刑法结构中长期存在重监禁轻社区的倾向。

    1 . 社区刑门槛偏高,明显限制了我国缓刑、假释的适用

    根据《刑法》规定,缓刑、假释的必备条件之一是“没有再犯罪危险”,这样的规定明显门槛过高,违反了内外因关系的基本原理和犯罪社会学理论。因为在判处缓刑和裁定假释前,犯罪人的主观方面是引发犯罪的一方面因素,罪犯被裁决缓刑或假释后是否犯罪,外界环境对犯罪的影响也是一个重要的因素。因此,法官在裁决时不可能准确作出“没有再犯罪危险”的判断。另外,一些地方法院将缓刑、假释人员重新犯罪与法官的绩效挂钩,导致一些法官采取宁左勿右的做法,严格限制缓刑、假释的适用。根据犯罪社会学原理,随着社会化程度的增长,社会政策、社会结构和社会心理对犯罪人的行为有更多的影响。因此,这样的规定是违反规律的。另外,1997 年刑法增加了刑法第 81

条第 2 款,即对 5 种严重犯罪被判处 1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑者不得假释的规定。《刑法修正案(八)》又将第 2 款中的 5 种罪名增加到 8 种罪名。这些规定与发达国家刑法相比,过于严苛,不利于扩大社区刑罚的适用、调动罪犯的改造性及降低刑罚成本。另外刑法中存在逻辑上的自相矛盾:假释条件需要有“没有再犯罪危险”,但减刑则不必具有这一条件,只要有狱内良好行为表现即可。第 8 1 条第 2 款中的 8 类罪犯不能获得有条件的释放(假释),但却可以获得无条件的释放(减刑),因为刑法没有规定不允许他们获得减刑。从而导致我国监狱只有很少罪犯能获得假释,但大多数罪犯能获得减刑。罪犯减刑出狱的缺陷是由于缺乏过渡性的监督,不利于其对社会的适应和减少其重新犯罪。发达国家刑法对缓刑、假释设定的条件没有像我国这样严格,加拿大刑事法律规定:监狱罪犯罪犯服完 1/6 刑期,可获得日假释(白天到社区,晚上回监),服完 1/3 刑期,可获得全假释,服完 2 / 3 刑期,法定假释。张明楷教授认为,扩大缓刑的适用范围、提高缓刑的适用率,不仅具有可行性,而且更有利于实现特殊预防的目的,避免短期自由刑造成的诸多不利后果。 ③

     2 . 社区刑罚方法和制裁措施的体系明显滞后

    尽可能扩大罪犯在社区服刑是国际刑罚制度发展的必然趋势,是刑罚现代化文明的标志。如果将一部分原来需要在监狱服刑的罪犯转为在社区服刑,那么,原来宽缓的缓刑、假释管理不能满足公众对罪犯惩罚的要求,不能很好体现贯彻罪责刑相适应的原则。一些国家还采用罪犯可选择用非监禁刑替代监禁刑的易科制度,因此设立一天的监禁刑与社区服务、罚金等社区惩罚措施的量化换算标准。这样,需要对社区刑的形式和罪犯需要承受的刑罚负担进行较大的调整。经过长期的司法实践,发达国家的刑事法律中已形成了比较成熟的社区刑罚惩罚机制。我国《刑法》在社区刑罚部分的滞后性主要表现为:所规定的制裁类别形式相对单调、惩罚力度偏低、缺乏个性化。例如法律规定的缓刑、假释的管理内容相当于英美国家传统的、过时的管理模式,惩罚力度偏低。对管制刑的管理没有有力的制约措施,罪犯如果违反监规情节严重的,我们没有类似缓刑的收监规定。暂予监外执行在外一天折抵一天刑期,是对犯罪的放纵,容易导致执法部门的权力寻租。剥夺政治权利管理流于形式,针对性不强,也没有对罪犯的教育矫正项目。因此,在构建我国社区刑罚惩罚体

系方面可从两方面着手:一是可以增加的刑罚方法包括社区服务刑、赔偿刑、剥夺限制资格刑、扩大罚金的适用范围。需要增加的制裁措施包括:在我国《刑法修正案(八)》增加了“三禁止”规定的基础上,针对犯罪人的不同情况,在刑法中有必要增加宵禁、家中监禁、电子监控以及参加带有强制性的教育矫正项目等;二是在刑法或社区刑罚执行法中应该规定执法机构可据情对社区服刑人员采取一定的强制措施和建立必要的社区监管设施。如确定服刑人员报到的频度,对类似“三禁止”规定有一定自行处决的权力,酌情调整社区服务的时间,要求罪犯参加必要的教育矫正项目等。必要的设施包括建立社区中途住所和报告中心等。逐步形成适合我国国情的社区刑罚执行的惩罚机制。

    我国社区刑罚体系的改革与完善,将是我国从以监禁刑为中心向以社区刑为中心的刑罚适用模式转变的重要前提。也是我国社区矫正立法能成为一部良法的先决条件。因此,对我国刑法中社区刑罚部分的修改与完善,不仅需要高度重视,而且需要具有紧迫性。鉴于发达国家和地区对社区刑罚及刑罚执行的高度重视,并取得了犯罪率稳中有降的良好势头,而我国的犯罪率持续攀升。这对我国犯罪的刑罚控制模式提出了新的挑战:即在我国社会转型的大背景下,虽然经济得到了迅速的发展,但社会阶层的利益在不断博弈,社会矛盾日益凸显,社会的风险不断增加,人们的道德水准在下滑。在此背景下,刑罚作为社会治理的最后防线是否有必要适当前置?即是否需要进一步细化和扩大罪名,

适当降低犯罪门槛。这是我国国家决策层、刑法学、犯罪学不可回避的前瞻性问题。如果需要,就意味着我国的犯罪圈将进一步扩大,更多的轻罪犯将会在社区执行。如何对这些罪犯在社区中进行惩罚和教育矫正,也是我国刑法需要调整的范围。有待刑法的修改与完善。

三、对立法的程序和组织机构的思考 

    我国在 2 0 0 3 年全国人大会议上,就有人大代表提出关于制定《中华人民共和国社区矫正法》的议案,全国人大常委会委托国家司法行政部门起草建议稿,司法部法制司具体负责对该法的起草,通过广泛调研、召开专家座谈会,收集域外社区刑罚执行的经验和法律法规,出台了多个法律版本进一步征求意见,最后形成了《中华人民共和国社区矫正法(草案送审稿)》,于 2013年 2 月报国务院法制办,国务院法制办在此基础上进一步进行立法调研、召开专家座谈会,收集相关资料加以借鉴,在2016 年12月 1 日出台了现在的《中华人民共和国社区矫正法(征求意见稿)》。

    笔者认为,根据党中央十八届四中全会决议中有关立法的要求,社区矫正的立法程序和组织保障需注意以下问题:

    (一)实践条件要成熟

    十八届四中全会决议指出:“实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。”我国社区矫正制度的构建,涉及到在实体、程序、组织方面对现行法律均有突破,但遗憾的是,我国在 2 0 0 3 年开展的社区矫正试点,未经国家立法机关授权,当时的司法部领导强调社区矫正的试点是在不突破现有法律框架下的运作,但通过打擦边球的形式,逐步把社区矫正机构和执法队伍从公安机关转入司法行政机关。但是从2003至2017 年的实践并不能证明司法所能够胜任社区矫正的管理,对于执法队伍是否由人民警察来承担也存在很大的争议。现在普遍推广的县级社区矫正中心其编制和隶属关系尚未得到很好的确认,这些问题不能很好解决,无法高效开展社区矫正工作。也是社区矫正立法的瓶颈问题。建议在充分论证和实证研究的基础上,由立法机关授权再进行可选择模式的试点,条件成熟后再进行立法。另外我国社区刑罚的方法和措施也有很大的改革完善的空间,需要在刑法领域的改革实践。

    (二)立法班子应加强

    十八届四中全会决议指出:发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度。明确立法权利边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项,由决策机关引入第三方评估,充分听取各方意见,协调决定,不能久拖不决。笔者认为,我国社区矫正制度的建立不仅涉及到社区刑罚执行制度,而且涉及到对刑法和刑诉法的修改完善,涉及到从公安管理向司法行政机关移交中的部门利益问题,涉及到法院、检察院在社区刑罚的适用及执行中的参与问题,因此,该立法应由国家立法机关主导并组织

起草班子,要由有关国家机关(而不是司法行政部门一家)、社会团体、专家学者参与,并采用论证咨询和听证机制。由于社区矫正制度是泊来物,需要充分学习借鉴国外的成功经验和立法。

    (三)科学民主要体现

    四中全会强调了要科学立法、民主立法。笔者认为,目前的《征求意见稿》并不能很好地体现出立法的科学性和民主性。从科学性来说,一是对发达国家的成功经验和做法需要做进行认真的研究包括考察,总结出其中的一些特点和规律,认真考虑避免重蹈他人的前车之覆;二是对国内的现状需要有充分的调查研究特别是实证研究,从而才能科学体现中国特色,而不能简单的说我和别人不一样就是中国特色;三是要注意考虑地区差异。世界各国的社区刑罚执行制度有共同的特点和规律,但是也有较大的差异,那么对我国家而言,人口世界第一,经济发展不够平衡,地区差异较大,因此,是制定一个完全一刀切的法律还是给地方留有一定空间的法律?如果留有空间这个空间留多大?这些都是值得认真思考的问题。从民主性而言,一是要改变过去立法过程简单,人大把关不严而全票通过的形式民主。社区矫正具有较强的专业性,民主立法需要在专业领域广泛地征求意见,对于关键问题和有争议的问题不仅要有意见和观点,而且要有论证报告和实证研究。同样,《征求意见稿》在征求意见时,不仅要有立法条文,而且至少要有对有争议观点的详细说明,例如不设警察要说明不设警察的理由,国际的相关规定和实际做法,我国过去用警察管理而现在不用警察管理的利弊分析。这样让大家提意见时才有针对性。否则,没有任何进一步提供论据的《征求意见稿》在征求意见和送交人大立法时,许多人对争议的问题并不清楚,难以提出具体的不同意见,我国的人大代表不像国外的专职议员,多数人对审定专门法律的能力相对较差。因此,虽然多数人通过,但

并不能真正表明立法的民主性。二是需要改变传统的立法专家座谈会形式。我国在立法前会组织一定形式的专家座谈会,这种传统座谈会的缺陷是每个专业人员提出自己的观点,但缺乏争锋论见,因为每个人发言的时间有限,不能展示足够的论据并展开辩论。笔者认为,有积极意义的专门座谈会应该是选择出比较关键的问题,以听证的形式展开辩论,如果证据不充分,需要进一步研究补充证据。并得到专业领域的广泛认可,这样才能较好体现出立法的民主,并把民主性与科学性有机结合起来。综上所述,《征求意见稿》存在方向性偏差需要修正,从国家法治建设和社会治理大局出发,应与我国刑事法律的修正进行配套改革。另外,需要通过对立法的程序和组织机构的改革来加强立法的科学性和民主性。



①《刑法》第77条规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

② Edward J.Latessa and Paula Smith, 2015. Corrections in the Community(6th Edition). NewYork,NY: Routledge. p.352,358.

③参见张明楷:《应当提高缓刑的适用率》,《人民法院报》2017年2月5日。



 



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