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中日刑事司法非拘禁措施比较研究

发布时间:2017-06-09 16:00:39     访问量:239

来源:刑事执行研究  作者:葛向伟

  随着联合国不断吁请各国减少羁押、加强非监禁替代办法,并支持实行改造和重新融入社会方案等,非拘禁措施的不断扩大适用将不可避免地成为国际刑事司法的一个趋势。本文目的在于,对日中两国的刑事司法各阶段非拘禁措施以及实际业务中存在的差异加深理解,以获得今后具有借鉴作用的相关知识。

  这里需要指出,中国的犯罪概念是定性与定量相结合,违法行为达到一定严重程度才构成犯罪。而日本的犯罪概念不包括定量因素,对违法和犯罪不加以区分,违法就是犯罪,所以,在中国不构成犯罪的违法行为,在日本则可能构成轻罪。日本对违法犯罪行为的制裁也呈现多元化的趋势。总体而言,中国的犯罪圈较窄(刑事法网不够严密)但是制裁后果严厉,刑法机制“厉而不严”,而日本的犯罪圈宽泛(刑事法网十分严密)但制裁后果相对轻缓,刑法机制“严而不厉”。中日刑事司法制度之间这种客观存在的显著差异,直接影响到在非拘禁措施和社会内待遇的适用对象和适用比率以及对于重新犯罪率等的统计上是存在明显差异的,这是我们在理解和借鉴时需要考虑的问题。

  一、判决前阶段非拘禁措施

  (一)日本判决前阶段的非拘禁措施及酌情性处分

  1.判决前拘禁的替代措施

  (1)保释。日本的保释制度有两种情况。一是权利保释,如果被羁押的被告人或其律师、法定代理人、监护人、配偶等规定范围内的亲属提出保释请求,只要不是法定例外情况,就必须同意。保释只能在起诉后申请,由法院决定。二是裁量保释,在不能进行权利保释的情况下,如果法院认为合适,则可在职权范围内决定保释。法院决定保释,须听取检察官的意见,并要求缴纳保释金,还可以根据需要附加限制其居住等条件。

  不能保释的情况包括:属于死刑、无期徒刑、短期1年以上徒刑或禁锢的案件;已被判处死刑、无期徒刑、长期10年以上徒刑或禁锢;可能被判处长期3年以上徒刑、禁锢的常习犯的案件;有足够理由怀疑其湮灭罪证;有足够理由怀疑其会实施加害和威胁受害人或其他人的行为;姓名、住址不明。

  有下列情形之一时,法院可以取消保释,并可以没收全部或部分保释金:收到传唤无正当理由不到庭;有可能逃跑或湮灭证据;实施了加害或威胁受害人等行为;违反限制居住等条件。此外,如果因执行刑罚对其传唤却不到庭或逃跑,根据检察官的请求,必须没收保释金。

保释制度可以通过没收保证金、取消保释等威慑手法确保被告人到庭,又可以按照无罪推定原则避免限制被告人的自由。2007年地方法院的保释率达15.5%,简易法院的保释率为5.8%。[①]

  (2)取消羁押。由嫌疑人、律师等申请,或者由法官在已无羁押理由或无需羁押的情况下(如无固定住所的嫌疑人已找到可靠的担保人)决定取消羁押。此外,如果法官确认羁押无故延长,必须取消羁押。[②]

  (3)停止执行羁押。在因病住院、双亲或配偶等病重或死亡、家庭发生重大灾害、入学考试等情况下,法官可以决定停止执行羁押,将嫌疑人委托给亲属、保护团体或其他人,也可限制其居住。该措施同样适用于判决阶段和判决后的执行阶段。[③]

   2.警察、检察阶段的酌情性处分

  (1)轻罪处分。轻罪处分是在警察阶段实施的对犯罪情节轻微、不需要判刑的犯罪人结束刑事程序,终止案件的制度。轻罪处分权由检察官委任给司法警察职员行使。符合轻罪处分的对象主要有:危害极小且犯罪情节轻微,返还所盗物品等能够赔偿其损失,受害人不希望处罚,且属偶犯、以前无不良行为、不会再犯的盗窃、欺诈、侵占案件以及因以上事由的收脏案件;获取的赃物极少,且犯罪情节轻微,所有同案犯都不会再犯,属初犯的赌博案件;属于偶犯,以前无不良行为,且受害情节轻微的粗暴犯罪。以轻罪处分结案的案件,须将轻罪案件报告书向检察官汇报。除收到报告的检察官认为给予轻罪处分不当的情况外,该案件在警察阶段即告结束。

  在日本,轻罪处分适用于4-5%的案件,优点是对犯罪人不做前科处理,另外,该制度大多适用于财产案件,可以起到防止再犯的效果。

  (2)免予起诉。日本刑诉法规定,根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节以及犯罪后的情况,在不必起诉时,可不提起公诉。实践中,对于轻微犯罪案件,在提起公诉的嫌疑和证据充分且具备起诉条件的情况下,检察官可以裁量认定不起诉。日本免予起诉的适用率较高,2007年度为50.3%,这在国外是无先例的。[④]

  免予起诉不仅避免给犯罪人打上前科烙印,而且节约司法资源,对于有一定社会地位的人,还可以避免剥夺其资格。然而,过度适用免予起诉,难免会影响法律的严肃性,使罪犯人数增加。因此,为使免予起诉制度发挥实效作用,对于屡犯同种行为者,检察官可以决定将以前不起诉的行为一并起诉。

  (二)中日判决前阶段非拘禁措施之比较

   1.判决前拘禁的替代措施

  (1)保释与取保候审 。日本的保释制度与中国的取保候审制度类似,一般都是针对较轻的犯罪依犯罪嫌疑人(被告人)一方申请采取的羁押替代措施。区别在于申请时间及适用条件不同。保释只能在起诉后申请,由法院决定,并交纳保释金。取保候审可以在侦查、起诉和审判阶段由相应办案机关决定适用,应当交纳保证金或者提供保证人。中国取保候审的适用率呈上升趋势,修改后的刑事诉讼法进一步限定了逮捕条件,客观上扩大了判决前非拘禁措施的适用。

  (2)监视居住。监视居住是中国特有的判决前羁押替代措施,与取保候审的适用对象、行使决定权的主体相同。区别在于监视居住对于犯罪嫌疑人(被告人)活动空间的限制更为严格。符合取保候审条件不能交纳保证金或者提供保证人的,可以适用监视居住。由于流动人口的犯罪导致监视成本较高,因此,与取保候审相比,监视居住的适用率相对较低。

  (3)停止羁押执行。这是日本的短期停止执行制度。对于因患病住院、亲属死亡等例外情形的嫌疑人(被告人),法官认为适当时,交给其亲属或保护团体,也可限制其居住,一般是1-2天,例外情形消失后继续羁押。中国没有这方面的法律规定,但有具体实践做法。

   2.警察、检察阶段的酌情性处分

  (1)轻罪处分。 日本法律对于已构成犯罪,但犯罪情节轻微、不需要判刑的犯罪人,在警察阶段采用轻罪处分,终止案件,不做前科处理,适用于4-5%的案件。中国没有轻罪处分的法律规定,中国的刑事和解制度(针对轻微刑事案件)与治安调解制度(针对违法尚不构成犯罪的案件)在适用效果上与轻罪处分殊途同归,都是在警察阶段将案件转处,不再进入之后的司法程序,但是,两国的制度在适用程序上存在差异。

  (2)免予起诉。日本的免予起诉是检察官裁量认定不起诉的制度,不做前科处理,实践中适用率较高。通常结果就是不起诉,但是对于屡犯同种行为者,检察官可以决定将以前不起诉的行为一并起诉。在中国,由于免予起诉存在检察官超越法官审判权限之嫌,1996年刑事诉讼法的修改取消了免予起诉的规定,符合免予起诉条件的案件基本采用不起诉处理。

  二、判决阶段非拘禁措施

  (一)日本判决阶段非拘禁措施

   1.罚金、没收。日本的非拘禁刑罚除了作为主刑的罚金、罚款外,还有作为附加刑的没收。罚金刑广泛适用于交通案件和轻微伤害案件,最近扩大适用于盗窃案件。根据2008年犯罪白皮书记载,全部案件审判对象中的86.8%被判处罚金刑。

   罚金刑之所以被广泛采用,是因为:①近年来因汽车普及而导致违反道路交通法案件和业务上过失致死伤及严重过失致死伤、驾车过失致死伤罪急剧增加;②近年来对自由刑越来越不信任;③对可以回避标签化的罚金刑的功能有了重新认识。

   2.缓期执行。法院宣告有罪时,对于符合一定条件的被告人,可以规定一定期限内暂缓执行原判刑罚。日本刑法规定,判处3年以下徒刑、禁锢或50万日元以下罚金时,原则上对于①以前没有被判处过禁锢以上刑罚者或②以前被判处过禁锢以上刑罚,但已执行完毕,或从免刑之日起5年内没有被判处禁锢以上刑罚者,根据情节,可以判处1年以上5年以下缓期执行。规定期限内再次犯罪将取消缓期执行,实施原判刑罚。据统计,2007年全部案件审判对象中,有期徒刑缓期执行人数为43,271人,有期禁锢缓期执行人数为3,337人。[⑤]

  缓期执行不仅可以消除短期自由刑的弊端,而且可以利用取消缓期执行、实施原判刑罚这一心理强制,起到预防再犯、促使其改过自新等特殊预防作用。然而,缓期执行对象毕竟是罪犯,难免会受到种种资格限制;此外,在日本,一般认为法官判处缓期执行时,往往会加重宣判刑罚,而如果取消缓期执行实施原判刑罚,则产生罪刑均衡问题。这些问题有待进一步反思和研究。

   3.简易命令程序。对于轻罪案件,如果检察官提起公诉时书面请求简易命令,简易法院可以书面审理,判处100万日元以下罚金或罚款。检察官请求简易命令,须事先向嫌疑人说明相关事项,并告知也可按常规程序审判。如果嫌疑人对简易命令程序没有异议,则必须以书面形式明确其内容。

   从简易命令程序所带来的审判效率及被告人的利益来看,该程序在刑事司法上发挥着重要作用。据统计,2007年简易法院根据简易命令程序判处罚金或罚款的人数中,违反道路交通法的占76.4%(423,789人),驾车过失致死伤、业务上过失致死伤的占12.6%(70,092人)。另外,因盗窃被判处罚金的有5,729人,因妨碍执行公务被判处罚金的有1,094人。从简易命令程序处理的案件中约80%为违反道路交通法案件这一现状来看,该程序对于处理交通犯罪所发挥的作用尤为重大。[⑥]

  (二)中日判决阶段非拘禁措施之比较

   1.非拘禁刑罚

  (1)罚金、没收。在日本,罚金属于主刑,广泛适用于交通案件和轻微伤害案件,最近扩大适用于盗窃案件。没收财产属于附加刑,可以与罚金并处。日本有罚金易科制度,在法务省的刑事设施内执行。在中国,罚金和没收财产都是附加刑,但也可以独立适用,大量适用于破坏社会主义经济秩序犯罪和财产性犯罪。此外,对所有被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯必须同时附加判处没收财产。由于被执行人缺乏经济能力,罚金的执行率相对偏低。

  (2)管制。管制是中国最轻的主刑,属于限制自由刑。作为非拘禁措施,符合国际行刑发展的趋势,但管制的具体操作有待进一步明确细化,以扩大管制刑的适用。

  2.缓期执行

  作为量刑制度,两国的规定在适用对象、适用条件与适用后果方面类似,均适用于罪刑较轻的犯罪人,有一定的考验期限,期限内违反规定或重新犯罪会撤销缓刑,执行原判刑罚。区别在于,日本的缓刑有附带保护观察和不附带保护观察两种,后者由家属、雇主保证监督执行。目前中国正在进行社区矫正工作,缓刑被纳入社区矫正进行监督考察。

   三、判决后阶段非拘禁措施

  (一)日本判决后阶段非拘禁措施

   1.假释。假释是对收容于行刑设施、少年院、妇女辅导院里的人员,在期满之前有条件释放,让其进入社会,旨在让其重返社会的制度的总称。假释有以下4种:①适用于徒刑或者禁锢服刑人员的假出狱;②适用于拘役的服刑人员或劳役场拘留人员的假出场;③适用于作为保护处分被押送至少年院的人员的假出院;④适用于妇女辅导院在院人员的假出院。除获准假出场的人员外,其他3种假释人员都附带保护观察。

  根据刑法规定,在徒刑或者禁锢的服刑人员有悔改表现时,有期徒刑的服刑满原判刑期的三分之一、无期徒刑的服刑满10年的法定期间后,可以批准假出狱。对于拘役和劳役场拘留人员,可进一步放宽条件,根据情节不同,随时批准假出场。2007年受理假释申请人数为18,128人,假释申请驳回率为4.8%,男犯假释率为48.8%,女犯假释率为74.6%。

   2.外部通勤作业。2005年“刑事收容设施及被收容者等待遇的相关法律”规定,允许服刑人员在没有刑事设施职员同行的情况下去设施外的事业所上班并在该事业所内接受职业训练。其适用对象需满足三个必要条件:①在开放的待遇设施内接受待遇;②指定划分第1种或第2种限制;③已决定同意假释。日本有4家能够进行外部通勤作业的设施,分别是网走监狱(仅限于二见冈农场)、市原监狱、广岛监狱(仅限于有井作业场)、松山监狱(大井造船作业场)。

   外部通勤作业有利于服刑人员:①减小从设施内生活突然转变为社会生活所产生的冲击,并逐步回归社会;②养成按规章工作的态度;③学习新技术;④利用工资收入植入经济上的责任概念,从而负起对家庭的经济责任等。

   3.外出、外宿制。根据2005年“刑事收容设施及被收容者等待遇的相关法律”的规定,外出制是指允许服刑人员在没有刑事设施职员同行的情况下,每天在规定时间内到刑事设施外;外宿制是指允许服刑人员在规定期限内,在没有刑事设施职员同行的情况下,在刑事设施以外地方住宿,时间以7天为限。这一制度与其他国家实行的休假制属于同类制度。

   在日本,有观点认为该制度有可能会导致服刑人员逃跑,还会在服刑人员中造成差别对待感。但从世界各先进国家刑务工作的经验以及服刑人员回归社会的角度来看,日本采用这一制度还是非常适合的。

   4.恩赦。以《日本国宪法》为直接依据,根据行政权对犯罪人员取消全部或者部分国家刑罚权。恩赦法规定了5种类型:①大赦(对被判决有罪的人取消判决的效力,对尚未被判决有罪的人,取消公诉权);②特赦(对被判处有罪的特定人取消判决的效力);③减刑(对被判处刑罚的人减轻刑罚或减轻刑罚的执行,此外,对刑罚缓期执行中的人在减轻刑罚的同时还可以缩短缓期的期间);④免除刑罚执行(对被判处刑罚的特定人免除刑罚的执行。)⑤复权(对被判有罪、法律规定其丧失或被停止资格的人,恢复其资格)。

   恩赦具有适应误判修正、社会变化和法令调整修改刑罚权的功能,但恩赦制度属于三权分立中行政权干涉司法权的一个例外,所以被认为应慎重运用。

   5.中间待遇制度。中间待遇是设施内待遇和社会内待遇的中间形态,适用于无期徒刑和长期刑(应执行刑期为8年以上)的假释人员,在假释的第1个月让其居住在更生保护设施内,按计划进行生活训练等,帮助他们顺利回归社会。

   目前日本正在积极准备建立自力更生促进中心,以便让服刑人员中没有亲属等接收且民间更生保护设施难以接收的假释人员居住,在保护观察官的协助下实施保护观察待遇、进行就业劳动援助,促使其改过自新、自力更生。从2007年10月起,位于北海道的沼田町就业支援中心开始接纳少年院的假出院人员,并对其进行农业实习和农业就业援助。

  (二)中日判决后阶段非拘禁措施之比较

   1.缩短拘禁刑

  (1)假释。两国假释制度在适用对象、适用条件和适用后果上均有相似之处。不同的是,日本的假出狱率近年来都保持在50%以上,中国假释率为3%左右。中国刑法修正案(八)对于累犯以及因故意杀人等八种严重犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不适用假释[⑦],实际上比97年刑法更加限制了假释的适用范围。在日本,假释权由地方更生保护委员会行使,在中国,假释由中级以上人民法院裁定。日本规定了审理假释案件听取受害人等意见制度,中国的一些地方正在开展公示或听证会等探索性实践。

   (2)减刑。在中国,减刑由执行机关建议,法院裁定,适用率较高,减刑罪犯每年约占在押犯总数的30-40%。在日本,减刑是大赦的一种,由中央更生保护审查会建议,内阁决定,实践中基本不适用。

  (3)恩赦。日本的恩赦制度包括大赦、特赦、减刑、免除刑罚执行和复权五种,适用中分为天皇即位时的政令恩赦和满足条件的个别恩赦,由中央更生保护审查会建议,内阁决定适用,绝大多数恩赦都会获得复权。中国宪法规定了特赦制度,将特赦权赋予全国人大常委会,中国建国后曾7次施行特赦,自1975年未再适用。中国没有复权制度。

   2.暂时回避拘禁刑

   日本法律规定了狱外工作、外出夜不归宿和停止刑罚执行制度。前两者的目的是促进罪犯重新回归社会。停止刑罚执行主要适用于身患严重疾病不能继续执行刑罚的罪犯。中国法律规定了暂予监外执行制度,适用于患严重疾病需保外就医的服刑人员、怀孕或正在哺乳的妇女,判决阶段由法院、刑罚执行阶段由执行机关决定适用。此外,拘役作为中国的一种主刑,执行过程中每月放假1-2天,这也是暂时回避拘禁刑的做法。

   四、犯罪者社会内待遇制度的具体实施

   (一)日本犯罪者社会内待遇制度:更生保护制度

    在日本,犯罪者社会内的待遇是通过更生保护制度实施的。更生保护是由专门的机关和人员对不在刑事设施内服刑的犯罪人或不良少年进行指导和帮助,保护其重新做人,并促使其顺利回归社会的制度,主要包括审理决定假释、实施保护观察、更生紧急保护、恩赦事务和促进地区居民预防犯罪活动等五个方面的内容。

    2008年6月实施的《更生保护法》,整合了1949年《犯罪者预防更生法》和1954年《缓期执行者保护观察法》,明确了更生保护的目的是更生改善和防止再犯,整理了保护观察的遵守事项,充实了服刑者的环境调整措施和实施专门待遇的官民合作体制,增加了假释审理和保护观察中受害人等的意见听取制度等被害人参与事宜。

   1.更生保护机构

   (1)更生保护机关。主要有:①设于法务省的中央更生保护审查会,有权就特定人员向法务大臣提出个别恩赦,根据犯罪者预防更生法及行政不服审查法的规定对地方更生保护委员会(简称“地方委员会”)所做的决定进行审查和裁决等。②设于高等裁判所(法院)管辖区域的地方更生保护委员会(共8所),有假释决定权。③设于地方裁判所(法院)管辖区域的保护观察所(共50所),负责实施保护观察、更生紧急保护以及预防犯罪等事务。

    在地方委员会的事务局和保护观察所内设作为国家公务员的专职保护观察官,根据医学、心理学、教育学、社会学及其他更生保护的专业知识,从事保护观察、人格考查及其他更生保护和预防犯罪事务。

   (2)民间更生保护组织和志愿者。日本更生保护制度的一大特点,就是由更生保护机关和大量的保护司、更生保护法人、更生保护女性会、BBS会、合作雇用者等民间更生保护组织和志愿者支撑并运作的。这些民间机构和志愿者充分发挥了民间性和地区性,在支援犯罪者重新融入地区社会的同时,通过地区多种经常性的预防犯罪活动,对净化地区社会、提高地区治安水平做出了重要贡献。

    2.假释的审理和决定

  (1)审理决定程序。在矫正设施领导提出申请时,由地方委员会3名委员组成合议团,指定委员(即“主审委员”)进行假释审理。地方委员会按照以下顺序审理判断:即①是否有悔改表现及改过自新的意愿;②是否会再次犯罪;③为了改过自新,附带保护观察是否合适;对于满足以上条件者,最终判断④如果对其执行假释,社会感情是否认可。主审委员原则上同被收容者本人会面,对假释的适当与否、假释时期、假释期间必须遵守的特别遵守事项等进行审理,在该审理结果的基础上由合议团进行评议之后,决定是否允许假释等。

      2007年12月1日起,假释审理过程中开始采取听取受害人等意见的制度,如果受害人等提出陈述意见,就需听取这些意见。该制度的宗旨并非赋予受害人否定假释的权利,而是对特别遵守事项等做出决定时,将受害人的意见等也作为斟酌事项。

  (2)假释的待遇政策。

   ①假释准备调查制度。地方委员会为了充实假释审理以及使其本人更顺利地重返社会,在受理假释申请之前就开始进行假释手续准备。具体实施办法是,地方委员会在受理假释申请之前,派遣其事务局的保护观察官前往矫正设施,在与本人见面之后,掌握其重返社会方面存在的问题,同时就有必要采取的措施与矫正设施的工作人员进行协商。为强化该制度,目前在10家大规模监狱实践“设施驻在官制度”,派遣地方委员会事务局的保护观察官进驻行刑设施。

   ②归住预定地的环境调整。保护观察所为了顺利实现行刑设施以及少年院的被收容人员重返社会的目的,从该人员被收容之后持续不断地调整其与家人和担保人等的关系,实施环境调整,为其本人重返社会而准备最适宜的环境。

   ③强化长期收容人员假出狱的审理。不少长期收容人员由于犯凶残、重大罪行受到严厉社会谴责,或在资质、环境等方面有问题。为此,地方委员会对包括无期徒刑在内的、执行刑期在8年以上的服刑人员进行假释审理时,除了对以本人的身心状况、受害者感情为主的相关事项进行特别周全的调查和审理,还要特别考虑对本人的指导、建议以及归住预定地的环境调整等。此外,还实施主审委员经常接见或多名委员经常接见等慎重关照措施。

   3.保护观察

    保护观察,是指对犯罪人和不良少年一方面让其从事正常的社会生活,指导其遵守一定的事项,同时通过施行必要的辅导援救以促进其改造和更生的制度。

  (1)保护观察的种类。共有5类,分别为:1号观察,即受保护观察处分的少年;2号观察,即少年院假出院人员;3号观察,即假出狱人员;4号观察,即附带保护观察的缓期执行人员;5号观察,即妇女辅导院假出院人员。

  (2)保护观察的实施形式。由保护观察官和保护司合作实施。保护观察开始时,保护观察官根据相关记录以及与本人会面的资料,制定待遇计划,保护司根据该待遇计划直接对保护观察对象进行指导、援助。另外,保护观察官根据保护司提交的待遇过程报告,对保护观察对象采取必要的措施。保护观察官的专业性和保护司的地区性、民间性有机地结合,是日本保护观察制度的一大特色。

  (3)保护观察的待遇政策。

   ①分类待遇制度。按照待遇难易程度,把保护观察对象分为A、B两类,对预料中问题较多、待遇较困难的A类人员,由保护观察官与其本人、家人等直接接触、指导,并积极联系相关机构,同时指导保护司进行有效地联系、协商等。对于较易改造的B类人员,实行较为宽松的待遇。

   ②类别区分待遇制度。把保护观察对象按照犯罪、违法行为形态、环境条件等分为不同的类型,确定有针对性的待遇方针,开展有效的保护观察。该制度于1990年适用,2003年修正,吸收了新的类型(如酗酒者、高龄者、赌博者等),整体上包括13个类型,对以前就适用的类型(如暴走族、性犯罪等)也作了更细致的规定。此外,还组织保护观察对象和担保人参加的集体待遇和家族会议,对他们进行指导。

   日本为充实、加强保护观察,不断推出新的措施。2004年,对假出狱的兴奋剂犯罪人,以本人同意为条件,通过简易尿检实施防止其再次滥用药物计划。2006年,规定了“性犯罪”类型的保护观察对象要参加性犯罪者计划的学习。

   ③长期徒刑假出狱人员的待遇。一是中间待遇,地方委员会认为“必要”,经本人同意,在假出狱的头一个月,让其居住在更生保护设施内,进行以生活训练为中心的待遇以及职业方面的援助等的制度。二是赔偿指导,自2000年7月起,在长期徒刑罪犯假出狱后1年内,除了加强该期间保护观察官的直接参与外,从保护观察之初就持续指导、帮助其对受害者及其遗属的受害赔偿、安慰等问题。

  (4)保护观察对象的处置。有两种:一是良好处置,适用于保护观察期间品行稳定,没有再犯危险的人员。包括不定期徒刑终了处置(对短期刑罚的不定期徒刑假出狱人员视为刑罚执行完毕)和假解除处置(对附带保护观察的缓期执行者临时解除保护观察)。二是不良处置,指对保护观察期间违反必须遵守事项、再犯等情节的人员被迫采取的措施。主要包括取消假出狱处置、停止保护观察处置、取消刑罚缓期执行处置和取消假出院处置。

  (5)保护观察对象的重新犯罪情况。保护观察期间,假释者和附带保护观察缓期执行者中,因再犯受到刑事处分的比率,近年来前者约1%,后者约35%。出狱之年5年内再入狱的比率,期满释放者比假释者高,例如,2001年,期满释放者占56.5%,假释者占35.1%。

   4.援救、更生紧急保护和更生保护设施

   保护观察对象因生病、受伤、没有适当住所和职业等状况而导致其回归社会出现障碍时,保护观察官和保护司帮助、指导其从公共福利机构等得到必要的援助。

   (1)援救。当上述援助不能立即得到,或者仅靠援助不足以维持时,保护观察所进行两项具体援助:一是亲自提供食物、衣物、医疗援助、归住旅费等;二是委托更生保护设施和个人等进行住所、供给等保护。

   (2)更生紧急保护。保护观察所根据本人的申请,对刑满释放人员、缓期执行者、免于起诉人员、被判处罚金或罚款的人员、劳役场的出场人员或假出场人员、少年院的出院者或假出院者等,在刑事程序或因保护处分的拘禁解除后6个月内实施,内容与援救等相同。

  (3)更生保护设施。由更生保护法人经营管理,对保护观察或更生紧急保护对象按照性别以及成年人、少年的区分进行收容,为其提供住所、食物、就业援助、咨询、建议等保护。截至2007年4月1日,全国共有101所,收容定员共计2,268人。

    5.恩赦的运用

   根据执行方法,恩赦分为政令恩赦(大赦、减刑以及复权)和个别恩赦(特赦、减刑、免除刑罚执行以及复权)。前者在天皇即位时依政令实施,后者满足条件可随时实施,分为平时恩赦和特别基准恩赦。实践中恩赦的运用主要是个别恩赦中的平时恩赦。

   个别恩赦的审查程序,由保护观察所长官、检察官、行刑设施的长官呈报,中央更生保护审查会审查认为得当后由法务大臣提请内阁决定,最后由天皇确认生效。个别恩赦的审查要考虑罪犯改造、回归社会的状况进行综合地判断。

   6.预防犯罪活动

   (1)主要内容。包括启发社会舆论、促进社会环境改善以及地区居民的活动。其特点在于发动地区社会加强、促进社会团结和社会规范的共同认知。此外,通过加深地区社会成员对罪犯重返社会的理解和关心,推动地区社会接纳并帮助他们回归社会,防止再次犯罪。

   (2)具体形式。目前,正在积极实施由居民参加体验的街头宣传活动、演讲会、不良行为微型谈话集会、青少年不良行为咨询、不良书刊的清除运动、根据犯罪和不良行为的案例进行谈话的开放性个案研究会,以及运动会、教育研究会(经验学习)、父母子女接触等活动。这些活动与保护观察所、保护司会、更生保护女性会、BBS会等相关机构、团体合作开展,全年实施。特别值得一提的是以每年7月为加强月份的“社会添光运动”,2007年全国约有283万人参加,开展丰富多彩的活动。此外,地区居民的自主防犯活动也在积极展开,截至2007年底,防犯志愿工作者团体数达37,774个,成员人数达2,342,279人。

   7.少年更生保护的特殊规定

   除了保护观察的分类待遇和类别区分待遇外,针对少年更生保护,还规定了交通短期保护观察(针对有交通不良行为、品行未固定化的少年实施与安全驾驶相关的集体待遇)、短期保护观察(适用于交通不良行为程度不严重的少年)和参加社会活动(包括敬老院辅助照料、打扫公园、体育运动、创作体验等旨在推动社会发展的活动)三种待遇。

   (二)中日犯罪者社会内待遇之比较

   1.在社会内待遇(矫正)中指导、监督与援助罪犯的基本框架的异同

   (1)性质和目的。中国的社区矫正是一种刑罚执行活动,日本的保护观察是一种独立的更生保护制度。两者都包含有对工作对象进行教育改造,共同的目的是促进其改过自新,并预防新的违法犯罪行为。

  (2)立法与制度建设。目前中国的社区矫正的相关规定见于刑法、刑事诉讼法之中,2003年中国的“两高两部”联合下发文件对社区矫正工作进行了明确,2012年又出台了《社区矫正实施办法》,目前需要从法律上对社区矫正进行进一步的明确与规范。日本在二十世纪四十年代末即通过立法建立了保护观察制度,并在2007年制定了更生保护法,法律和制度建设已趋成熟和完善。

  (3)工作对象与主体。中国社区矫正工作的对象为四种犯罪人,即被判处管制、被宣告缓刑、被裁定假释、被暂予监外执行的罪犯。日本保护观察的工作对象是五种犯罪人,分别为受保护观察处分的少年、少年院假出院者、假出狱人员、附带保护观察的缓期执行者,以及妇女辅导院假出院者。

   中国社区矫正主管机关是国家司法部,具体由司法部下设的社区矫正管理局进行指导,日本是法务省下属的保护局以及地方的保护观察机构。中国的官方机构的参与程度更高,公安机关、人民法院、人民检察院等国家机关在司法行政机关的统筹下有分工地参与社区矫正工作。从民间参与的工作主体上看,中国有专职社会工作者以及志愿者。日本保护观察工作的民间参与程度更高,有大量的保护司、更生保护设施、合作雇佣者以及BBS会成员等。

   (4)工作政策和方法。中国在社区矫正工作中,已经建立了行之有效的工作机制,积累了一定的经验,并开始探索了一些更新的工作政策、方法,以进一步推动社区矫正工作的深化。在政策和方法上,日本的保护观察制度更细致和完善,建立了分类待遇制度和类别区分制度,对不同的保护观察对象区分更细。

  (5)经费来源及保障。中国的社区矫正和日本的保护观察工作,其经费来源主要依靠国家财政保障。日本的更生保护在民间资金利用的广度和深度上,值得中国借鉴。

    2.各司法、行政机关在社会内待遇(矫正)中起到的作用及其强化措施

  (1)各司法、行政机关在社会内待遇(矫正)中起到的作用及其强化措施。在中国,社区矫正由司法行政机关牵头组织实施,基层司法所负责日常管理工作。人民法院依法充分适用非监禁刑罚和减刑、假释等刑罚执行措施,人民检察院依法履行法律监督工作,公安机关负责相关法律手续的办理,对矫正对象保持震慑以及对不服从管理教育的对象依法处理,财政部门提供必要的经费支持,人力资源和社会保障、民政等部门帮助社区服刑人员解决工作和生活上的困难和问题,等等。中国的法院在审判工作中还开展了心理咨询和法庭教育工作,审判后还会对社区矫正人员进行跟踪考察、回访和帮教。在日本,法院负责决定是否采取保护观察措施,法务机构所辖的保护观察部门负责组织开展保护观察工作。日本的保护观察所实行相对更直接的管理方式,行政管理层级比较少,工作方式更直接和有效。

  (2)风险、需求评估与不同类型的待遇计划。中国法院在决定对罪犯判处非监禁刑时,会把消除再犯倾向的可能、是否具备社区矫正条件等因素结合起来评估。地方司法行政机关已经开展社区矫正的个案评估,并根据犯罪人不同的犯罪类型等因素制定不同的矫正方案。日本保护观察的评估和待遇计划工作开展得更为细致,长期实施分类待遇制度、类别区分待遇制度,在近几年来对兴奋剂犯实施简易尿检保护观察措施,对长期徒刑假释人员开展中间待遇等保护观察待遇。

  (3)加强职员的专业性。近年来,中国政府在编制、经费等方面对基层司法所的建设越来越重视,司法行政机关对社区矫正工作人员的专业培训也在不断加强。中国法院少年法庭法官经常参加定期和不定期的职业培训,以了解犯罪人心理及更好地开展帮教工作。日本保护观察机构对保护司的培训工作非常重视,实施了新任研修、定期研修和特别研修制度。

    3.民间合作者在社会内待遇中起到的作用及其强化措施

   中国社区矫正的民间合作尚不成熟,主要包括招聘社会工作者以及社会志愿者,但是民间合作者数量还比较少,而且对这些人员的管理、培训也需要进一步加强。日本民间合作者主体是人品出众、有能力、热心公益事业的数量庞大的保护司。保护司按照待遇计划,通过见面沟通、访问等形式与对象人员及其家人进行接触,进行指导和援助,并每个月向保护观察所进行汇报。同时,日本许多法人组织对社会内待遇工作给予了大力支持。

   4.为推进社会内待遇(矫正)而加强有关单位之间的相互合作

    在中国的社区矫正工作中,各社区矫正工作相关单位的密切配合是确保工作顺利开展的重要前提。中国的公检法司等国家机关在社区矫正工作中的合作不断得到加强。同时,社区矫正工作也得到了财政、民政、人力资源和社会保障、教育等部门的配合与支持。在日本,保护观察工作全部由保护观察官与保护司合作进行,法官只是通过裁判工作支持社会内待遇,警察与检察官以及其他国家机关基本不参与保护观察工作。

     5.舆论对预防犯罪活动与社会内待遇(矫正)的启发

    中国各级政府及其职能部门很注重法制宣传工作,电视、报纸、互联网等媒体也非常注重预防犯罪活动的法制宣传。近年来,中国许多地方加强了对中小学生的预防犯罪活动法制宣传。同时,社会上还产生了一些法制宣传志愿者团体。开展社区矫正试点工作至全面试行以来,政府部门和媒体积极开展宣传工作,促进了社区矫正工作的顺利进行。

   日本法务省每年通过组织开展游行、鼓励中小学生撰写预防犯罪活动文章等形式举行声势浩大的“预防犯罪月”活动。同时,保护司利用学校等场所加强对家长的宣传,指导如何教育矫正不良少年。日本媒体对社会内待遇措施的社会效果非常关注。

    总的来看,舆论引导对于开展好预防犯罪与社区矫正工作的意义重大,中日两国政府和媒体对于预防犯罪活动及社会内待遇宣传工作都很重视。下一步,如何让更多的民众关注并支持社区矫正工作,是一个重要的课题。当然,必须把预防犯罪和社区内待遇工作做得富有成效,这是做好舆论宣传工作的基础和目的。

      五、恢复性司法探索:非拘禁措施的理念支撑[⑧]

   恢复性司法被认为是非拘禁措施的重要理念支撑,目的是通过犯罪人与受害人及其所在社区居民等共同参与,就恢复犯罪人给受害人及社区造成的伤害问题共同确定责任,寻求犯罪等问题的真正解决。从1999年开始,联合国鼓励成员国在适合的案件中使用恢复性司法。

    2002年,联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案指出,在不违反本国法律的情况下,恢复性司法方案可在刑事司法的任何阶段使用。

   (一)日本的恢复性司法探索

    在日本,立法上没有规定恢复性司法制度,实践中探索了刑事和解、少年对话会、转达受害人心情、恢复性矫正等实践。恢复性司法实践的正当性在司法界和民间尚存较大争议。

   1.刑事和解(刑事程序各阶段)

    2000年犯罪受害人保护法规定了刑事和解措施,即被告人和受害人之间就案件受害情况在民事上达成一致意见后,被告人和受害人等可共同申请和解,和解可以在刑事程序各阶段进行,具有转处功能。

    刑事和解对刑事程序各阶段的处分决定不具有必然影响力,只是提供一个参考,具体来说是警察阶段轻罪处分决定、检察阶段免予起诉决定、公审阶段量刑决定、矫正阶段假释审理的参考。如果法院将其内容记录在公审笔录上,则具有与审判和解相同的效果。如果刑事审判结束后被告人不执行该和解协议,受害人等可以重新提起民事诉讼。

    实践证明,和解有助于挽回受害人的物质损失,并为其带来精神安慰。犯罪受害人实际情况调查研究会的调查表明,财产犯罪的受害人申请和解,不仅为了物质赔偿,而且也希望发泄愤怒心情、得到对方的真诚赔罪。

    2.少年对话会(侦查阶段)

   在侦查阶段,案件解送至检察官之前,对于犯轻罪的少年(无需保护处分或刑事处分者),由警察职员(少年支援中心)组织家族团体会议,为犯罪人、监护人、受害人等提供相互间对话的机会。对话会是基于当事人同意的活动,是在案件解送之前针对不良少年实施的指导、训诫及对受害人支援的程序。由于少年案件实行全案解送主义,因此对话会不具有转处功能,即使对话达成协议,案件仍会解送至家庭法院。

    警察厅于2005年和2006年在全国进行了试点,2007年10月开始实施。该实践总体来说不太成功,试点以来,约在4000件对象案件中的56件实施了对话会。根据警方的调查,对于对话会本身,80%的少年满意、90%的家长满意、70%的被害人满意。但是,法院处分时不考虑对话会的内容,在这个意义上,少年、家长都认为对话会的意义不大。

除此之外,日本还有民间团体组织的对话会,比如千叶县的“受害人加害人对话会运营中心”,其适用的对象案件和具体程序与警察机关组织的对话会类似,不同之处是可以适用于司法程序的各阶段,且实施起来更为细致、灵活。

   3.转达受害人心情(保护观察阶段)

  2008年实施的更生保护法规定了保护观察阶段转达受害人等心情的制度。在受害人等提出转达心情的申请时,由保护观察官、保护司听取并转达给保护观察对象。受害人和保护观察对象还可以通过保护观察官、保护司进行间接性的双向对话。

   该做法在实践中尚存在争议,原因是站在受害人与保护观察对象之间的协调人保护观察官及保护司主要支持犯罪人更生,很难保持中立,既不是受害人的支援者,也不是犯罪人的监护者,受害人和犯罪人对他们均有不信任感。

   4.恢复性矫正待遇(设施内执行阶段)

   在刑事执行阶段,对刑事设施、少年院所的犯罪人实施了引进受害人观点的恢复性矫正待遇。恢复性矫正的基本理念是,犯罪人改过自新及回归社会只有在不忘却且正确认识自己的罪行给受害人及社区带来的伤害与影响,受害人及社区居民亦参与敦促犯罪人努力负责恢复伤害,并给予其所需要的指导与援护才得以实现。

      在刑事设施内,具体实施了特邀演讲者制度、内观法、特别改善指导等措施,在少年院内,通过新设G3课程、角色更换信函法、受害人演讲等形式落实该待遇。日本不安排服刑人员在监狱内与受害人见面。

  (二)中日恢复性司法探索实践之比较

  整体上来看,恢复性司法对于犯罪人改过自新、恢复犯罪行为给受害人及社区造成的伤害,以及寻求犯罪纠纷得到真正的解决是有效的。可以说,恢复性司法是当今世界刑事司法发展的一个趋势。探讨恢复性司法活用可能性及其界限,对寻求刑事司法各阶段可以代替拘禁的社会手段很有意义。中国的探索贯穿于刑事司法各阶段,主要体现为轻微案件的刑事和解,和解成功的通常可以司法分流。目前中国的实践中刑事和解率高,反悔率低,重新犯罪率低。日本的探索体现为侦查阶段的少年对话会和执行阶段刑事设施内引入受害人观点的矫正待遇。少年对话会主要由警察机关的少年支援中心组织,对家庭裁判所的裁决没有影响力,刑事和解并不导致司法分流,此外还有民间NGO组织的对话会,对话会内容也不直接影响司法程序。由于日本司法界和民间对于恢复性司法正当性的争议,日本的实践更为保守,效果也比较一般。今后,在刑事程序中的什么阶段以及对于什么样的犯罪行为可以采用恢复性司法措施,应当慎重对待。比如,对于情节轻微的以及主观过错较小的犯罪行为采取恢复性司法措施将促进彼此的谅解;但对于情节严重、主观恶性较大的犯罪行为,恢复性司法如何发挥有效作用还有待继续探索。同时,恢复性司法措施无论在中国还是在日本都需要法律、政策的进一步支持,否则将与其他的法定的常规性工作发生冲突并难以长期坚持。

   六、结语

  《东京规则》、《维也纳宣言》、《萨尔瓦多宣言》提出的非拘禁措施及其扩大适用顺应了国际潮流,目前中日两国都处在充实、调整、探讨扩充社会手段取代拘禁的时期。近年来,监狱过度收容、将犯罪人回归社会置于首要位置已成为两个重要的世界性课题。这就要求刑事政策不仅考虑到刑罚对犯罪人的负面影响,还应力求采取符合犯罪重大性和犯罪者特性的更加细致的刑事制裁方法。

   在利用非监禁措施解决上述课题,实现刑事制裁的多样化方面,中日都采取了很好的对策。东京规则调查结果表明,足够的人员和预算分配对于开展非监禁措施十分必要。在实施非监禁措施的基础上,积极向广大国民进行宣传,确保人员充足和预算分配,对犯罪者采取就业劳动援助等,是中日两国刑事政策目前急需解决的重要课题。日本在不断提高轻罪处分、免予起诉、缓期执行和假释的比率,目前法务省还组织研究讨论是否有必要建立社区服务制度。中国的刑法修正案(八)对严重犯罪的假释进一步限制适用的情况下,如何扩大其他犯罪人的假释适用成为刑事司法面临的一项重要课题。另外,对犯罪者实施就业劳动援助实际上是解决过度收容的根本措施。日本社会内待遇措施在资金、人员方面的民间合作值得中国借鉴。中国发动社会力量参与社区矫正工作具有很大的空间,这是中国社区矫正下一步工作中需要着重努力的一个方面。      

[①] 日本法务省法务综合研究所编《2008年犯罪白皮书》,第56页。

[②] (日)田宫裕《刑事诉讼法(新版)》,有斐阁(1996年),第90页。

[③] 同上书,第90页。

[④]日本法务省法务综合研究所编《2008年犯罪白皮书》,第46页。

[⑤]日本法务省法务综合研究所编《2008年犯罪白皮书》,第49页。

[⑥](日)田宫裕《刑事诉讼法(新版)》,有斐阁(1996年),第411-412页。

[⑦] 2011年2月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(八)》第16条所修订。

[⑧] 恢复性司法作为非拘禁措施的重要理念支撑,是2012年第20届国际社区矫正协会年度研究会议的议题之一,该议题项下,各国学者讨论认为,恢复性司法面向未来,为司法正义提供了伦理和道德框架,能有效中断违法犯罪行为,是满足正义需求的司法。


( 葛向伟,司法部预防犯罪研究所国外犯罪与刑事司法研究室副研究员;本文原载于《犯罪与改造研究》。)


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