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但未丽:社区矫正立法补足与建议

发布时间:2017-12-03 21:17:22     访问量:1060

来源:中国法律评论  作者:但未丽

社区矫正立法正在进行中,国务院法制办出台《中华人民共和国社区矫正法(征求意见稿)》后,学界和实务界都反响强烈争议很大。

社区矫正立法应重点考虑并厘清以下问题:社区矫正性质、适用对象、机构与队伍建设、执行人员身份与权限、流动人口社区矫正和执行地、判决前社会调查、矫正对象的收监与追逃、社区矫正考核标准与“重犯”认定等征求意见稿未涉及或者涉及但有修正必要的立法内容。

目次

一、社区矫正的概念、性质和适用对象

二、社区矫正的机构、队伍及其设置

三、社区矫正执行人员的执法身份与执法权限

四、流动人口社区矫正与社区矫正执行地

五、社区矫正决定前的调查评估

六、社区矫正的收监、减刑与追逃

七、社区矫正的考核标准与“重犯”认定

八、余论



本文原题为《社区矫正立法补足与建议——以<社区矫正法>征求意见稿为分析对象》,系2015年度国家社会科学基金一般项目“社区矫正立法研究与立法设计”(15BFX057)的阶段性研究成果。载于《中国监狱学刊》2017年第5期。为阅读方便,略去脚注,如需引用,请查阅原文。


社区矫正在试行十余年后稳步发展,不但参加矫正人数逐年增加,先后写进刑法和刑事诉讼法,专门立法也提上议事日程。2016年12月1日,国务院法制办出台《中华人民共和国社区矫正法(征求意见稿)》(简称征求意见稿),但纵览征求意见稿全文,不少应有内容未能列入,或者即使涉及也不够周详。

2017年5月,笔者作为中央政法委派出的专家调查组成员之一,赴甘肃、北京等地对立法中争议最大的“社区矫正用警”问题进行了专题调研,现将调研前后关于社区矫正立法的思考呈列如下,供决策部门参考。


社区矫正的概念、性质和适用对象

制定社区矫正专门法,社区矫正的概念和性质是无法绕开的问题。社区矫正性质曾在2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》中被界定为“与监禁矫正相对的行刑方式”“非监禁刑罚执行活动”,但2011年公布的《刑法修正案(八)》和2012年新《刑事诉讼法》都未予采纳和明确规定。

本次立法征求意见稿也同样未对社区矫正及其性质进行定义,只在第1条说明“制定本法”是为“正确执行刑罚”,在第2条确定社区矫正的适用范围时沿用了之前《刑法》和《刑事诉讼法》的规定,明确是针对“被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯”四种非监禁刑对象。

社区矫正的概念、性质与适用对象之间,概念、性质直接决定适用对象,如果不厘清前者而仅规定后者,必然造成概念和理论上的困惑。也因此有学者批评说:“现行《刑法》、《刑事诉讼法》将社区矫正严格限制在对部分非监禁刑的刑罚执行和缓刑、假释罪犯的监管上……将其他种类的非监禁惩罚措施和转处措施,包括剥权刑、罚金刑以及附条件不起诉等,都排除在社区矫正之外。这不仅不符合刑事一体化的要求,而且对社区矫正概念造成很大的混乱”。

笔者同意这种批评,社区矫正定位为“非监禁刑执行”是严重不准确的。

首先,就现行刑罚种类而言,中国除了自由刑、生命刑还有资格刑、财产刑,其中的自由刑可分为监禁刑(剥夺自由刑罚)和非监禁刑(限制自由刑)。

可见,如果单论非监禁刑,那么除了管制,还包括罚金、没收财产和剥夺政治权利等,而社区矫正并未将所有非监禁刑对象囊括其中。其次,社区矫正现在适用的四种对象中,严格说来,只有管制属于非监禁刑,缓刑、假释和监外执行实际属于自由刑执行过程中附条件的刑罚执行方式变更。

特别是,社区矫正制度只是限制而非剥夺人身自由,并更多追求教育目的,致力于帮助曾危害社会的人再次回归社会,具有前瞻性、可塑性和不可预估的未来价值,在性质定位上不应仅止于部分非监禁刑的执行方式。尤其当前中国刑事诉讼和刑罚结构存在诸多缺陷正在改革之中,社区矫正的性质、制度潜力和适用范围非常有必要作更多开拓。

其一,作为社会防卫制度和刑法预防措施。社区矫正稍加改造,完全可填补中国劳教制度取消后的社会防卫空白,拓展为刑罚启动前的预警措施或正式建成中国防卫制度(取代学者们倡议的保安处分制度),对有人身危险性的轻微犯罪行为人予以警告和矫正,在适用对象范围上可考虑违犯《刑法》规定、但因年龄或情节原因不予处罚的行为人,如14岁以下的暴力犯罪人,14~16岁之间的犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫等八种重罪以外的少年犯罪人,以及《刑法》第37条规定应予“训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失……”的适用对象等。

其二,作为刑事诉讼分流措施(转处措施)的考察方式,在一定期限内通过监督、引导和矫正措施,帮助触犯《刑法》的轻微犯罪人消除人身危险性。中国现行《刑事诉讼法》中规定的刑事和解与针对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的未成年人附条件不起诉,这两种制度的实质是诉讼分流措施,但又只作了初步规定,相关制度衔接还很不完善。笔者认为,对刑事和解后不起诉的对象以及附条件不起诉的未成年人,很有必要增加社区矫正为考察方式。

当前,中国社区矫正正在立法、成长之中,具备相当的张力和可塑性,正是可资改造的大好时机,而中国从违反治安管理处罚法的行政处罚到法律后果严苛的刑事处罚之间过渡过于突然,缺乏一个能给处罚又给机会的缓冲地带,特别是现在中国大量轻罪微罪入刑,而相关轻罪制度体系和轻罪前科消灭制度又尚未建立,社区矫正的定位应慎重考量,不宜完全限定为刑罚执行方式或非监禁刑执行方式。

当然,考虑到当前滞后的司法现状和立法局限性,现在对社区矫正的概念、性质不作明确规定留待未来探索,为将来社区矫正的多元发展留下空间也算是一种应变策略。但我们应认识到社区矫正在刑罚体系和犯罪防控体系中的战略地位,即其完全有能力就势盘活中国整个刑事司法制度,应尽量物尽其用。

 

社区矫正的机构、队伍及其设置

社区矫正机构问题在征求意见稿中基本是缺位的,除第4条规定“县级以上地方人民政府司法行政部门负责本行政区域的社区矫正工作”可视为确定社区矫正具体业务的负责部门,以及第5条的“居民委员会、村民委员会应当依法协助社区矫正机构做好社区矫正工作”中的“社区矫正机构”可视为执行机构外,再无更多表述。且“社区矫正机构”是什么、属什么性质、设在哪一级、人员配备及执法权限均未明确。

从工作性质和工作内容出发,社区矫正的工作机构应包括管理机构与执行机构,管理机构的职能是从宏观上指导、监督和检查,执行机构则具体组织、从事社区矫正工作,两者具有相关性但职责各有分工。遗憾的是,在社区矫正试点开始时,机构建设和队伍建设并未同时全面展开。

近年不少省市司法行政系统虽然也纷纷成立社区矫正的专门管理机构,但行政级别、人员职数、称谓各不相同。执行机构方面,试点之初曾确定司法所为执行机构,但司法所同时还承担法律服务、法律宣传、人民调解等其他八项工作任务,一人多职或互相借用情况很普遍。

从制度化与法律化的关系上讲,社区矫正立法最好在统一、规范的机构建设运行得成熟稳定时,再进行立法确认。但如果法律化不得不先行一步,那么建议立法时一定考虑自上而下建立社区矫正的管理机构和另行重建专门的社区矫正执行机构,即在部、省(直辖市)、地级市三级建立社区管理机构,统一级别、名称、职责;并在县(市、区)级建立社区矫正执行机构,执行机构应有一支专业化、职业化的社区矫正队伍。


社区矫正执行人员的执法身份与执法权限

目前我国社区矫正的在册总人数为70多万,接近全国罪犯总数的三分之一。对这些进入社区的犯罪人,一方面要对他们进行帮助、矫正,给出路、给机会,另一方面要做好防范监督,预防再犯。正如上文所述,必须要有一支统一、规范、法律化、职业化,专门、专职的稳定执法队伍才能堪此大任。但本次征求意见稿中,社区矫正执行人员的相关问题被严重忽视了,特别是司法实践中一直困扰的执法身份和执法权限问题,未得到有效解决。

首先,社区矫正执行人员称谓不科学。征求意见稿仅将社区矫正执行人员模糊地称为“社区矫正机构工作人员”。目前,中国具体从事社区矫正工作的人员,主要是司法所临时或长期从事此项工作的司法助理人员,事实上包括某些省(市)抽调协助工作的监狱民警。此外,不少地区上海、深圳等地还由政府向社会组织购买服务,聘请了大量矫正社工。由于征求意见稿并未特别限定社区矫正工作主体身份,从广义上讲,上述凡是在社区矫正机构中从事矫正工作的,都可以被称为“社区矫正机构工作人员”,所以,这个名称所指外延并不明确。

其次,征求意见稿对社区矫正执行人员的来源要求、工作身份、人员分类、职数、配备标准、工作职责等规定完全缺失。其仅在第7条规定“依法开展社区矫正活动,受法律保护”,“应当严格遵守宪法和法律,忠于职守,秉公执法,严守纪律,清正廉洁”。这些实际属于工作要求范畴,并未对这支队伍的基本框架要素作出限定。

再次,征求意见稿未赋予社区矫正执行人员的刑罚执行地位、执法身份和执法权限。社区服刑人员都是违犯《刑法》、经过刑事证据证明有犯罪事实且经过诉讼程序认定和审判的犯罪人。实践中,由于刑事执法权限一直不明,导致执行人员在面对社区服刑人员特别有一定人身危险性和不遵守相关刑事义务和矫正规定的社区服刑人员时,缺乏应有的执法力度和执法威慑力。

从笔者参加的“社区矫正用警”问题专门调查来看,一线执行人员普遍反映以下工作环节应由警察身份的工作人员进行:

第一,入矫、解矫宣告环节以及开展集中教育时,需要警察在场并由警察宣布。这几个环节旨在帮助社区服刑人员提高身份认识,明确自己的行为规则与活动边界。虽然身份认识有贴上犯罪标签之虞,但也为帮助社区服刑人员服从监管、从而减少侵害社会的风险所必需。对于社区服刑人员而言,警察的权威性在他们心中根深蒂固,由普通公务员来宣布矫正开始和结束、来进行集中教育,部分社区服刑人员不但未觉得更亲近,反而心存质疑和抵制。

比如调研中发现有集中教育时不认真听讲倒头大睡,一被批评便侮辱谩骂甚至扬言报复的,表现激烈的有当场将矫正通知书一把撕了扬长而去的,也有直接拒绝参加入矫或解矫宣告的,甚至有当场殴打司法所长的…..但若有警察在场,矫正态度便明显不同。

第二,收监环节需要警察实施,并赋予取证权、抓捕权和短暂羁押权。在收监过程中,一是提起收监建议需要收集相关刑事证据。二是必要时需对建议收监对象及时实施抓捕。三是提起收监到收监决定作出期间,需要对收监对象进行先期羁押。上述每个环节都需要执行人员具有执法主体资格和执法权限。但为防止滥用职权,羁押应经过社区矫正机构负责人批准,超过一定期限应由检察院审批。

第三,执行法院禁止令、制止违犯禁止令及制止犯罪环节,需要由警察及时采取强制措施。如果不是警察身份且不具强制执法权,社区矫正执行人员即使发现社区服刑人员正在进行犯罪或者违犯禁止令,也不过起个报警作用,无法及时制止、取证和将其羁押。

第四,法院决定监外执行的情形,需要与社区矫正机构进行现场交接,该现场接收工作需要警察执行。虽然由于身体原因或怀孕哺乳等原因,罪犯的刑罚执行地点由监狱变更为社区,但法院的刑事判决应以庄重形式予以继续,以维护刑罚执行的严肃性。

第五,社会调查评估环节也应由警察实施。社区矫正判决(决定)前社会调查的性质实际属刑事取证行为,如果以警察身份出现,不仅可以提升调查程序的严肃性、规范感、公信力和证据属性,也容易得到当事人、家属、社区居民和各方力量的协同配合,并能在一定程度上避免或减少受访人员因为提供相应信息以及前往取证人员因调查结论而受到纠缠、威胁的情形,从而保证调查报告的真实性与客观性。

调研中从事社会调查的工作人员反映,如果出具不同意判决(社区矫正)的意见,常会遭到社区服刑人员家属谩骂,缠访、闹访,对工作人员本人及家属都形成了很大压力。

从刑罚执行连贯性和一体性、社区矫正的刑罚属性以及中国多年形成的崇尚警察威信的传统文化来看,上述环节应由警察执行并赋予相应执法权限。虽然社区服刑人员大多属于不需要关押和不需要继续关押的轻罪犯人,但他们都有一定的人身危险性,这是个必须面对的事实。

如缺乏相应警务措施和警务装备应急,不仅对裸露在普通民众面前的社区安全不负责任,也是对负有监管职责的社区矫正工作者人身安全不负责任。虽然按之前规定,一些社区服刑人员进入社区前经历过判前人身危险性调查,但这毕竟属于主观评估。

事实上,社区服刑人员的人身危险性到底有多大,再犯可能性又有多高,再精确的测量都难以绝对保证其准确性。更不用说真正进入社区的服刑人员,如监外执行对象,还不是以人身危险性大小为考量标准的。


流动人口社区矫正与社区矫正执行地

社区矫正在流动人口犯罪人中如何平等适用和有效适用,是《社区矫正法》无法避开的问题之一,但本次征求意见稿中未见相关有力措施。

实践中,流动人口犯罪人的社区矫正适用率普遍偏低,原因主要有三:

一是法官适用有顾虑。流动人口犯罪人在城市中没有户口或固定居所,往往很难掌握其社会关系、联系方式和落实监管措施,而监管缺位则易导致新的犯罪,从而增大法官的判决风险,于是法官在对这类群体适用社区矫正多持保守立场。

二是矫正机构难接收。因为流动人口不但多数无固定住所或者多人住在出租房里,通常还无稳定的经济生活来源也无稳定的社会关系,难以监督管理和帮助教育, “流入地”社区矫正机构大多不愿接收。

三是流动中的社区服刑人员再犯风险高。由于“流入地”与“流出地”分离且缺乏有效的相应监管手段和矫正策略,导致这部分社区服刑人员长期脱管、漏管甚至再次犯罪时有发生。这不仅背离刑罚执行预防犯罪的基本目标,也给“流入地”社会治安带来严重隐患。因此,流动人口犯罪人中本应假释的常常不被裁定假释,而主观恶性不大可以判缓刑的轻罪犯,也多被判处监禁刑而非社区矫正,导致同案不同判、同罪不同判、同样的服刑表现不能同样假释的现象发生。

关于社区矫正执行地。征求意见稿第10条第2款规定:“社区矫正在社区矫正人员的居住地执行”。实际上,许多流动人口犯罪人的居住地是不稳定的,随时可能更换,有的是经常处于流动中,如果一律以居住地为社区矫正执行地,就会导致上述提及的“流入地”司法机构不愿接收,法官不敢轻易判决,即使勉强判决或决定,也容易脱管、漏管,增大再犯风险。

调研中笔者了解到,有的省(市)是将在“流入地”居住半年以上视为确定社区矫正“居住地”标准,如果同时能落实监管条件,通常都以“流入地”司法所为社区矫正接收司法所,而居住半年以下的则以原户籍地为“居住地”。该做法有其合理和可行之处,建议社区服刑人员的执行地不宜一律规定在居住地执行,可以考虑居住地和户籍地结合。


社区矫正决定前的调查评估

关于社区矫正判决(决定)前调查制度,征求意见稿第10条第2款规定:“社区矫正决定机关根据需要可以委托社区矫正机构或者居民委员会、村民委员会等组织对罪犯的社会危险性和对社区的影响,进行调查评估”。此规定不足在于:

第一,未将调查程序确定为社区矫正判决前必经程序。为增强社区矫正适用的针对性并对社区安全负责,应规定所有可能判决(决定)参加社区矫正的犯罪人都接受社会调查评估,根据评估结果再确定是否适合在社会上服刑。

第二,调查主体过多。社区矫正机构或者不具备刑事取证资格的居民委员会、村民委员会等组织都包括在内,且未对调查人员资质、调查人数和调查纪律有所限定。“居民委员会、村民委员会等组织” 原则上并不具备刑事调查和证据收集资质,不适合承担可能影响刑事判决结果、法律要求高的专业行为。

第三,调查内容过于狭窄。除调查“罪犯的社会危险性和对社区的影响”,还应全面关注犯罪人所受教育、家庭情况、人生经历、社会适应能力、人际关系、平时表现等要素。

第四,未对判决前调查报告性质作出规定。调查报告影响犯罪人在社区还是在监狱服刑,这是没争议的。那么问题来了,如果调查报告属于证据,就得接受法庭质证,否则不应影响量刑。

希望正式的社区矫正立法检视上述不足,规定凡是可能判决(决定)社区矫正的对象都应接受调查,并明确社会调查的刑事取证性质,同时规定调查机构、调查主体资格、调查纪律、调查人数、调查范围及内容等。并强调调查工作只能由社区矫正机构有执法身份的人员承担,坚决不能“委托居民委员会、村民委员会等组织”,更不能随便委托给一般社会组织。


社区矫正的收监、减刑与追逃

关于社区服刑人员的减刑和重新收监,征求意见稿第14条、第15条分别进行了规定,明确指出社区服刑人员符合刑法规定的减刑条件、撤销缓刑和假释条件的,社区矫正机构应当向人民法院提出减刑建议或撤销缓刑、假释收监的建议,但并未规定人民法院在裁定是否应开庭审理,而且社区服刑人员的申诉权利和申诉程序也未涉及,这是其一。

其二,收监建议提出后到收监决定前的一段时间,社区服刑人员是否应羁押,谁负责羁押未予明确。征求意见稿第17条只规定了已经“决定收监执行的,公安机关应当立即将其羁押,并移送监狱或者看守所”。而通常来说,需要收监的社区服刑人员人身危险性较大,有随时危害社会的可能,但从报请收监经过若干环节到最后法院决定收监,需要一两个月时间不等,而在该时间段内社区服刑人员在社会上自由活动则很可能危及社区安全。因此,在提起收监建议的同时,往往需要对社区服刑人员进行临时羁押。鉴于羁押可能随时进行,笔者主张羁押由社区矫正执行机构承担。

其三,社区服刑人员的具体收监执行任务,建议主要由社区矫正执行机构负责。征求意见稿第17条规定由公安机关负责,即“对宣告缓刑、假释、暂予监外执行的社区矫正人员决定收监执行的,公安机关应当立即将其羁押,并移送监狱或者看守所”。而2012年“两高两部”联合发布的《社区矫正实施办法》第27条规定:“人民法院裁定撤销缓刑、假释或者对暂予监外执行罪犯决定收监执行的,居住地县级司法行政机关应当及时将罪犯送交监狱或者看守所,公安机关予以协助”,以及“监狱管理机关对暂予监外执行罪犯决定收监执行的,监狱应当立即赴羁押地将罪犯收监执行。

公安机关对暂予监外执行罪犯决定收监执行的,由罪犯居住地看守所将罪犯收监执行”。笔者更倾向于《社区矫正实施办法》关于收监的具体送监规定,即对已经决定收监的对象,由社区矫正执行机构负责将其送监,在力量不足时请公安机关进行配合协助。

关于社区矫正过程中的追逃。由于当前社区矫正监管手段有限,监管措施一时还不到位,特别在广大农村地区由于服刑人员住得分散和因生存需要不得不流动外出,脱管、漏管比较严重。

为防止社区服刑人员犯下大案或者伺机流窜作案,笔者认为,除了2016年“两高两部”联合发布的《进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》规定的“撤销缓刑、撤销假释裁定书和对暂予监外执行罪犯收监执行决定书,可以作为公安机关网上追逃依据”外,还可以考虑规定:凡是对脱管、漏管一定时间和次数的对象经警告仍然不到社区矫正机构报到的,就交公安机关网上追逃。此后追逃工作由公安机关负责,追回后移交社区矫正执行机构。因为即便在社区矫正机构设置警察,人数必然也是有限的,不适合派出去漫天追逃。同时,为防止社区服刑人员的脱管、漏管和增强其自觉性,建议考虑建立社区矫正担保人和担保金制度。


社区矫正的考核标准与“重犯”认定

社区矫正执行情况的考核,是考核过程还是结果,抑或两者兼顾?征求意见稿中未涉及。实践中,绝大多数省(市)都是将“重犯率”作为社区工作效果的考核标准,这是一种结果导向的考核模式,而只考核结果显然是不科学的。

一方面,社区服刑人员重新犯罪的认定标准不明确,过失犯罪、防卫过当、被胁迫参与犯罪、犯罪中止等情形,并不能准确表明社区服刑人员的人身危险性,更不能一定说明之前矫正工作没做好;另一方面,正由于这种结果考核导向,导致实践中存在追求虚假执法效果现象,有的社区服刑人员本来因违法行为已被公安机关治安处罚,但由于相关考核要求和倒追责任的规定,致使社区矫正机构应该收监也不报收监。

关于社区矫正的考核,重新犯罪率可以作为重要方面,但必须界定“重犯”的标准,建议以故意犯罪为限。此外考核还应兼顾社区矫正的执法过程,毕竟工作情况、工作质量与工作效果不是绝对正相关的,如果仅以工作效果为唯一标准,则有失公平。


余论

关于公益劳动。本次征求意见稿关注了试点文件中的公益劳动内容,如第34条规定:“社区矫正机构可以组织社区矫正人员参加社区公益活动,服务社区群众,修复社会关系,培养其社会责任感”。但仔细观察,会发现该条文只规定了“可以组织”,而不是“应该组织”,而且表述的不是从事“公益劳动”,而是参加“公益活动”。

可见之前一直沿用的“公益劳动”规定,没有在此次征求意见稿中予以确认。笔者对这种做法表示认同,因为公益劳动实质是一种刑事义务,应在中国刑罚体系中增加社区服务刑种,根据情况对决定社区矫正的犯罪人附加适用。

关于管制。一线实务多反映管制对象很难管,因为适用社区矫正的四种人中,如果缓刑、假释人员违犯相关规定,监外执行对象的相关身体条件消失,就可能被收监,而管制对象除非犯下新罪或发现漏罪却并无此可能,他们往往有恃无恐。针对这种情况,建议增加管制易科拘役制度,或者以刑法修正案形式废除该刑种,对相应适用对象以缓刑替代处罚。

关于矫正项目。征求意见稿中,几乎没有规定任何矫正项目。社区矫正试点试行这么多年,矫正方法单一或几乎没有发展常规有效的矫正项目,矫正手段几乎仅限于集体教育、写思想汇报、一月或两月报一次到,缺乏有针对性的矫正方案。有个别地方开展了心理矫正,但也只是临时性或阶段性的,未能常态化和制度化。


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