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作者：李朝晖   摘自：京师刑事法治网    内容摘要：外国刑法学上的保护观察制度与我国刑法中缓刑、假释之考察监督具有一些相似之处。本文介绍了保护观察制度，对其与我国刑法上缓刑、假释中的考察监督进行了比较探讨，指出我国缓刑、假释之考察监督的缺陷，并提出完善的建议。     主 题 词：保护观察  考察监督  缓刑   假释   保护观察制度在西方国家是一项成功的保安处分制度，其与缓刑、假释制度结合适用，即对缓刑、假释犯人付诸保护观察，取得了良好的社会效果，适用范围不断扩大。对缓刑、假释犯人付诸保护观察与我国刑法上对缓刑、假释犯人进行考察监督具有一些相似之处，笔者认为介绍保护观察制度，与我国刑法上缓刑、假释的考察监督进行比较探讨，会有裨于我国刑罚制度与刑事政策的进一步完善。  一、保护观察制度的基本内容    保护观察，又称保护管束（Probation; Protective control），在西方国家已经是一种较为成熟的制度，属于保安处分的一种，它是对危害性较小的犯罪人所采取的一种不拘束其身体自由，命其遵守一定的事项，由观护人(Probation officer) 予以适当的指导，于必要时并予以援助，以期其改善与更生的监督与保护措施。[1]这一处分制度起源于美国马萨诸塞州担当少年保护任务的“监察者”（Visiting agents）及其设施“慈善院”（Board of charities），并于1869年形成的对少年犯适用的保护观察制。在法律上1878年于波士顿、1880年于马萨诸塞州相继承认了这一适用于少年犯的保护观察制。英国1907年8月21日的《初犯者缓刑法》（Probation of  First offenders Act）,1908年的《少年法》亦将这一保护观察制度确定下来。[2]后来这一制度为德国、法国、瑞士、意大利、日本等国所确认，现已广泛为西方各国所采用。这一处分，少数场合是对少年犯代替刑罚而适用，更多的是对缓刑、假释犯作为附随处分而适用，即缓刑、假释犯在考验期间，要付诸保护观察，接受监督与考察。    保护观察的内容，主要可分为调查（Investigation）与监护（Supervision）两部分。进行保护观察前调查，是为了了解各个受管束者的情况，除去其所处环境中的障碍，依其需要而决定对其适当处遇，进行有效观护，使之能顺利完成改善。西方多数国家立法以明文规定，法院在为保护管束决定前，应先调查犯人的个人及社会各方面的情况。理想的保护观察前调查，应包括犯人的犯罪经历、对犯罪行为的态度、家庭亲属关系、居住处所及近邻环境、学习经历、职业经历、习癖、身心健康状况、生活设计等情况。[3]    法院根据调查情况，对犯罪人决定保护观察处分，依个体情况差异确定其具体行为规则，即在保护观察期间，保护观察对象得遵守一定的事项，这些事项就其内容而言，大体上可分为：（１）使保护观察易于进行的事项，如须居住于一定的场所、定期向观护机构报告情况、未经批准不得离开指定地区等。（２）防止罪犯再犯的事项，如不得与不良素行者来往，不涉足容易诱发犯罪的不良场所，不实施有害的和邪恶的行为，接受医疗、保持善行。（３）进行法律裁判所需事项，如缴纳罚金、赔偿由其犯罪行为所造成的损失等。[4]    保护观察之监护的实施由保护官署指挥执行，具体执行方式各国情况不同，如在美国是由法院任命的观护人担任，在日本则设有专门的保护观察所，也有的国家由寺院、教会等宗教团体或委托其他社会保护、慈善团体来承担。承担保护观察任务的机构、团体与个人应切实履行观护职责，对缓刑、假释犯的活动状况进行观察、保护，防止违反应遵守的事项，以及其它违法行为发生；更为重要的是要经常与他们本人接近，了解其生活倾向，根据具体情况施以针对性的辅导援护和指导监督，借助保护观察设施对他们进行职业辅导，提供医疗、住所上的援助，改善其生活环境、调整家庭关系，排除自力更生道路上的障碍，以促进和巩固其自力更生信念。[5]    保安处分、缓刑与假释制度是近、现代刑法合理化道路上的“三驾马车”（三马驾一车，而非三套马车）。[6]而其三者之间最紧密的联系即是对缓刑、假释犯实施保护观察，借助社会的力量对缓刑、假释犯等保护观察对象实施监督和保护，在其生活处境中和社会接触中，体验到社会的关怀，承担观护任务的机构和个人对观护对象实施有针对性的指导、援护，促其改善，恢复社会的正常生活，从而达到维护社会安全的目的。这可以说正是体现了现代刑事政策上教育改善主义、个别化、社会化、刑罚谦抑主义等思想，将缓刑、假释与保护观察制度结合起来适用，被认为是最有效的改造罪犯的措施。[7]  二、西方保护观察与我国对缓刑、假释犯的考察监督之比较    我国1997年刑法第75、76、84、85条中规定，被宣告缓刑、假释的犯罪分子，在考验期内，由公安机关考察、监督，并应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照公安机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守公安机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经公安机关批准。    上述规定，与西方国家刑法中被缓刑、假释的犯罪分子在考验期内交付保护观察，由观护人或观护机构监督指导，有相似之处，都关注于通过有效考察监督，减少犯罪人再次实施犯罪可能性，促进犯罪人改过自新，重新做人，以防卫社会。但两者毕竟不同，具有如下几方面差别：    （一）内容与程序不同    西方国家保护观察在适用内容与程序上分为两部分：调查与监护。法院在为保护观察决定前要对犯罪人个人及社会各方面的情况进行调查，依据调查情况对犯罪人宣告保护观察处分，根据每个犯罪人不同情况需要，予以适当分类处遇，确定相应行为规则；然后交由观护人或观护机构进行监护，观护人监督其生活活动，并对其进行辅导、援护。我国刑法中缓刑、假释的考察监督内容，只是在犯罪人被宣告缓刑或假释后，由公安机关对其生活起居情况进行考察监督。                     （二）适用的法律依据和法律地位不同    保护观察在西方国家比较发达，相当一部分国家除在刑法中规定对缓刑、假释犯付诸保护观察外，还专门制订公布有关保护观察的法律法规，如日本的《缓刑人保护观察法》、《更生紧急保护法》、《保护司法》，韩国的《保护观察法》，规范保护观察制度具体适用。保护观察作为一项完善的制度在防止缓刑、假释犯人，少年犯、以及其他受保护观察者重新犯罪，保护社会稳定工作中发挥着积极作用。而我国目前对缓刑、假释犯人的考察监督工作仅在刑法中简单规定了考察监督内容，这种考察监督只能是服务于缓刑、假释制度实施的一种措施，远未形成完善制度。    （三）考察监督主体和侧重效果不同    西方国家保护观察制度社会性较强，由寺院、教会、慈善团体、罪犯近亲属、其他适当的人或法院任命的观护人进行管束监护，排除法的强制感与刑罚冷酷感；承担观护职责的机构或个人，要对观护对象进行针对性的指导、援护、促进其健全复归社会，开展有效的犯罪预防活动，增进个人及公共的福祉，达到保护社会目的。[8]而我国目前缓刑、假释犯人由公安机关进行考察监督，只是对犯人生活活动情况作出限制，防止其再次涉足犯罪，并无改善的扶助，考察监督仍是服务于缓刑、假释制度的保障措施，发挥刑罚的专政职能。    （四）考察监督的针对性与有效性不同    西方国家保护观察的具体运用，多根据观护现象的不同情况、确定相应的考察监督内容，如在日本，被宣告缓刑（执行犹豫）的犯罪人在保护观察期间，除应遵守若干法定事项外，观护机构也可以依情况需要追加其他应遵守事项。[9]而法国刑法典第132-44条规定了缓刑犯在考验期内必须遵守的监督措施，第132-45条则规定作出判决的法院或法官，应依据犯罪人不同情况，特别规定其遵守该条所列义务的一项或几项。美国对缓刑犯的考察条件，原则上由法院根据案情斟酌决定。在缓刑考察期间，视实际需要，法院还可以增加或减少缓刑考察条件。[10]这种保护观察中考察监督的实施，可以说明确体现了区别对待，因人施教的思想，做到有的放矢，保障适用效果的达成。我国目前对缓刑、假释犯的考察督，不论缓刑、假释犯情况如何，总体的考察监督内容是相同的，缺乏具体针对性，在一定程度上会影响缓刑、假释效果。   三、我国缓刑、假释之考察监督的缺陷与完善    通过前述比较可以看出，虽然我国1997年刑法规定了对缓刑、假释的考察监督措施，有利于缓刑、假释制度促进机能的发挥，与西方国家保护观察制度相比，仍然存在一定缺陷，亟待进一步完善。    （一）    我国缓刑、假释之考察监督的缺陷    1．由公安机关考察监督，有“警察监视”之嫌，不利于犯人自力更生；依据我国刑法规定，被宣告缓刑、假释的犯罪分子在考验期内由公安机关考察监督，这样作有“警察监视（police supervision）”之嫌。对缓刑犯或假释出监者，适用警察监视的方法，无补益于他们自觉地“自力更生”，反而会增加精神负担，成为自力更生道路上的障碍。早期，西方有的国家刑法就把保护观察称为“警察监视”，后来认识到警察监视的弊端，因而改为当今的“保护观察”，并引入社会力量的参与。[11]以社会的力量对保护观察对象实施监督与保护，采取比较缓和的矫正措施，排除刑罚冷酷感。使保护对象感受到社会的温暖，从而增强其回归社会的信念。[12]    2．警力不足，难以实施有效考察监督；被宣告缓刑、假释的犯罪分子，生活在相对自由的社会环境中，公安机关不可能时时了解他们的活动情况。实际上，我国地域辽阔，人口众多，公安机关又是按行政区域分级设置，一个派出所管辖范围很大，人口相当多，当前警力不足，不可能对缓刑、假释犯进行有效的监督考察。加之，还有许多地区交通不便。在这种现实情况下，所有的缓刑、假释犯由公安机关直接考察监督，是不可能的。对于缓刑犯，虽然法律规定其所在单位或者基层组织配合公安机关进行考察；现实中，有的单位把这种工作配合看成是“额外负担”，是“份外工作”，或者仅仅从参与社会治安综合治理地角度把它看成是“软任务”，不能认真地对本单位或本辖区内的缓刑犯进行考察。    3重管束监督，轻辅助教育。我国目前对于缓刑、假释犯改造规定，限于对他们的管束，要求他们必须遵守若干规定事项，这只是消极的观护措施，而缺乏必要的对缓刑、假释犯人改过自新，回归社会，重树信心，走自力更生道路的积极指导与保障。有些犯罪人被宣告缓刑或假释，恢复自由，回归社会后，由于就业安置问题得不到很好解决，又无一技之长可以自谋生路，缺乏可靠的经济来源，生活无保障，以及受到各种歧视、嫌弃时，就认为社会对他们不公而悲观失望、自暴自弃、破罐子破摔；受到不良的消极社会文化影响与刺激，就会再次犯罪，危害社会。[13]    （二）    完善我国缓刑、假释之考察监督的建言    鉴于以上所述弊端，笔者认为彻底完善我国缓刑、假释制度，充分发挥缓刑、假释制度优越作用，预防犯罪，保障社会稳定，应在以下几个方面取得改进。    1．建立规范的考察监督机构，引入社会力量参与对被缓刑、假释犯罪分子的监督考察。在此我们除应当借鉴西方保护观察制度的先进经验外，我国社会帮教的实践也值得关注。社会帮教是我国在社会治安综合治理工作活动中，走群众路线“教育、感化、挽救”失足青少年所形成的一种预防和控制犯罪、维护社会治安的制度。它是依靠社会各方面的力量，对有违法和轻微犯罪行为或者具有犯罪危险性的人，进行帮助教育，以防止他们走上犯罪道路的一种非强制性的预防犯罪措施。经过近20年实践发展，目前我国的社会帮教队伍日益壮大，帮教措施日臻完善，产生了良好的社会效益。[14]    借鉴西方的先进制度，汲取我国社会帮教的成功经验，结合缓刑、假释犯考察监督的实践，笔者认为应当建立由公安机关领导、管理、指挥，由有社会威望、责任心的公民参与的常设考察监督机构，负责缓刑、假释犯人的考察监督。公安机关为缓刑、假释犯人其任命具体的观护人，观护人认真履行职责，监督考察缓刑、假释犯日常表现，向公安机关反映情况。这样既保证公安机关对考察监督工作领导权，又引入社会力量参与，消除警察监视弊端，同时可以对缓刑、假释犯人实施有效考察监督，促进罪犯改造，维护社会稳定。    2．对缓刑、假释犯人实施分类处遇，进行有针对性的考察监督。每个犯罪人走上犯罪道路，都有其具体的个人与社会原因，对犯罪人进行改造应当区别对待，因材施教。德国著名刑法学家李斯特曾说：“刑事政策并非对社会的，而是对个人的……是以个人的教育改善为其任务”。[15]对缓刑、假释的执行来说，真正达到效果，必须依据犯罪人的不同情况需要，确定相应的行为规则，进行考察监督。这就需要借鉴西方保护观察制度的调查（Investigation）程序，对缓刑、假释犯人进行考察监督前，了解其各方面情况，确定具有针对性的行为规则，指导考察监督的实施。                3．加强对缓刑、假释犯人的辅助教育，帮助其自力更生。刑事政策的最终目标在于教育改善犯罪人，使其重新成为对社会有用之人。[16]对缓刑、假释犯人进行改造，考察监督其生活起居情况，限制其日常活动，防止再次涉足犯罪，是必要的。但更为重要的是对他们进行有针对性的辅助援护和指导教育，帮助其改善生活恶习、增进知识、掌握谋生技能，能够自力更生，顺利适应社会选择，健全复归社会。这项工作的开展需要社会多方面的支持，笔者认为应当列入社会总体发展规划中，作为社会发展目标的一个方面来落实，保证成效。    4．立法上对犯罪人改造、回归社会作出指导性规定，并制订配套法规，保障他们的社会经济权利，帮助其提高文化水平，掌握一定职业技能，建立相应社会扶助机构，使他们改恶从善，回归社会后，可以享有与常人一样的权利，能在升学、就业、生活获得公平机会与待遇。 --------------------------------------------------------------------------------     [1] 高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书版公司1986年版，第621页。    [2] 参见[日]安平政吉著：《保安处分法的理论》，酒井书店1970年版，第348页。    [3] 参见张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第41-42页。    [4] 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第680页。    [5] [日]大塚仁、河上和雄、佐藤文哉：《注释刑法大全（第1卷）》，青林书院1992年版，第461-462。    [6] 甘雨沛著：《比较刑法学大全》，北京大学出版社1997年版，第1150页。    [7] 同前注[4]。    [8] 参见：《韩国保护观察法》第一条（目的）。    [9] 参见前注[5]书，第460-461页。    [10] 参见储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社，1995年版，第358页。    [11] 甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第688页。    [12] 杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第9页。    [13] 李均仁：《中国重新犯罪研究》，北京法律出版社1992年版，第166-167页。    [14] 参见马克昌等著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第813-814页。    [15] 转引自前注[3]，张甘妹书，第12页。    [16] 前引注[3]，张甘妹书，第9页。   文章原载《法学评论》2001年第3期。

保护观察制度与缓刑、假释的考察监督