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作者：北京市人民检察院第二分院姚彩云 案例编辑：北京市人民检察院刘丽娜，张艳青 《首都检察案例参阅》，2022年1月第一版，P28-32 【基本案情】        2010年4月9日，闵某因犯盗窃罪，被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑十二年（刑期自2008年11月6日至2020年11月5日）。2013年4月17日，北京市第二中级人民法院对其裁定减去有期徒刑十个月（刑期自2008年11月6日至2020年1月5日），剥夺政治权利三年，并处罚金人民币12，000元。2013年9月6日起，闵某因患病被保外就医一年，因疾病未愈，2014年9月5日起继续保外就医一年。        2014年11月15日8时许，闵某驾驶小汽车与驾驶电动三轮车的刘某某发生碰撞，造成两车损坏，刘某某经医院抢救无效死亡。北京市公安局大兴分局交通支队认定闵某负此事故主要责任，刘某某负次要责任。2015年1月6日，闵某因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。        2015年4月3日，北京市大兴区人民检察院以闵某犯交通肇事罪提起公诉。2015年6月3日，大兴区人民法院作出（2015）大刑初字第573号刑事判决书，判决闵某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪所犯盗窃罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币12，00元（刑期自2008年11月6日起至2021年11月5日止）。2015年6月12日，大兴区人民检察院提出抗诉。        理由是：        第一，原审判决的判决日期为2015年6月3日，却将闵某的刑期起算日确定为2008年11月6日，该刑期起算日期错误。《刑法》第47条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因此，闵某此次刑期起算日期应该是2015年6月3日的判决执行之日，而非2010年4月9日的判决其前罪时确定的2008年11月6日。        第二，依据一审判决确定的日期和刑期来计算，将闵某前罪刑罚已执行日期计算到了闵某被采取强制措施之日，此计算方法亦存在不当。因闵某在保外就医期间又犯新罪，其已经丧失了继续保外就医的法定条件，其前罪已执行刑期应计算到交通肇事犯罪之日，即2014年11月15日。截至该日，闵某刑期已经执行了六年十天，剩余刑期为五年十一个月二十天。应当将闵某交通肇事罪判处的一年半有期徒刑与前罪剩余的五年十一个月二十天刑期进行数罪并罚。        2015年9月17日，北京市第二中级人民法院撤销原审判决对闵某确定的刑罚，并依法改判闵某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，与前犯盗窃罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币12，000元（刑期自2015年1月6日起至2022年1月5日）。 【主要问题】        保外就医期间又犯罪的，应当如何计算前罪未执行的刑罚？ 【意见分析】        第一种意见认为，应当将前罪已执行刑罚计算至后罪被采取强制措施之日，即闵某从交通肇事之日起至其被拘留之日止的这段时间亦应被计算到服刑期间内。理由是：目前法律没有明文规定对于在保外就医期间又犯罪的如何计算前罪已执行刑期的问题。在有多种不同解释的情况下，应当选择最有利于被告的解释。一审法院持该观点。        第二种意见认为，前罪已经执行的刑罚应计算至后罪行为实施之日，即闵某交通肇事的2014年11月15日。闵某从交通肇事之日起至其被拘留之日止的这段时间不应计算在服刑期间内。理由是：罪犯在暂子监外执行期间又犯新罪的，其行为违反了法律、行政法规和监督管理的相关规定，且已经达到了现实紧迫的社会危险程度，符合法律规定应当予以收监的情形；同时执行期间又犯新罪也正体现了行为人自身具有较强的人身危险性，已不满足“适用暂于监外执行不致危害社会”这一条件。检察院及二审法院持该观点。 【意见评析】        笔者同意第二种意见，理由如下。        第一，虽然目前我国缺乏相关明确规定，但是按照体系解释，应当认定前罪已经执行的刑罚计算至后罪行为实施之日从体系解释出发，为了保证法秩序的统一，保证刑法范围内解释结论的协调性、正义性和合理性，将闵某前罪刑罚执行期间计算到后罪行为实施之日更为妥当。体系解释是根据刑法条文在整个刑法规范中的地位、与相关法之间的关联关系而作出的刑法解释。这种解释方法可以发挥体系的整体性优势，联系体系内明确性的规范和条文，有效解释相关带有不确定性的刑法规定和刑法概念。同时，在对个别条文和规定进行解释时，通过参考其他相关规定，可以起到证明和确认的效果，以加强解释结果的说服力。        《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第268条规定，对于发现不符合暂予监外执行条件的罪犯，应当及时收监。这说明，在保外就医期间又犯罪的，罪犯已丧失了继续暂予监外执行的法定条件，不应再享有监外执行的优待。同时，根据2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第518条的规定，被收监执行的罪犯有不计人执行刑期情形的，人民法院应当在作出收监决定时，确定不计入执行刑期的具体时间。综合上述规定，对于在保外就医期间犯新罪的罪犯，应当立即收监执行，对于犯新罪后未收监执行的期间不应计入前罪已经执行的刑期，亦即犯新罪之日即应确定为前罪刑罚已执行的截止之日。所以本案中，保外就医期间，闵某的人身危险性和其行为的社会危险性已经在其交通肇事之时显露出来，与后续的司法程序的启动时间间隔长短并无干系。针对这段时间差，法院在作出收监决定时，应当排除出执行刑罚期间。        第二，根据目的解释，将前罪已经执行刑罚计算至后罪行为实施之日，符合暂予监外执行制度设计的目的，能更好地惩罚和预防犯罪，亦无悖于保障人权的基本要求目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。正确的解释，必须永远同时符合刑法的文义与刑法的目的。符合刑法的文义，是实现刑法的人权保障机能的要求；符合刑法的目的，是实现刑法的法益保护机能的要求。换言之，为了保障人权，不能超出刑法用语可能具有的含义得出解释的结论，为了保护法益，必须穷尽法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释和懒得解释的借口。        《刑事诉讼法》之所以设定暂予监外执行制度，其目的在于对服刑罪犯的人道关怀，彰显行刑的个别化和社会化，保障罪犯的合法权利，给予其合理的处理。对于没有人身危险性的患有严重疾病需要就医的人、怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理的人变更刑罚执行的方式和地点，采取暂予监外执行，以保障他们基本的生存权利。但如果罪犯在暂予监外执行期间又犯新罪，该行为属于违反法律、行政法规和监督管理规定等应当予以收监的情形，已经达到了现实紧迫的社会危险程度，同时也表明了行为人本身具有较强的人身危险性，已不符合“适用暂于监外执行不致危害社会”这一条件。因此，罪犯从犯新罪之时至司法机关采取强制措施之日这一期间，已不再享有监外执行的优待，应排除在刑罚已执行期间之外。        从犯新罪之日起停止前罪刑罚执行的计算，能更好地起到刑法的威慑作用，发挥刑法严惩犯罪的功能。罪犯在刑罚执行期间再次犯罪，证明该次刑罚未能达成改造和预防目的。针对此类具有较高人身危险性的罪犯，有加大惩治和改造的必要。        第三，按照客观公正原则，将前罪已经执行刑罚计算至后罪行为实施之日，能够避免晚到案、逃避追诉的罪犯“钻法律空子”而将未到案期间计算为刑罚执行时间，不会对于主动到案的罪犯产生不公        公正价值是刑事诉讼诸价值的核心，公正价值包括实体公正和程序公正，法谚有云“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，而程序正义正是“看得见的正义”。刑罚执行程序作为司法公正、社会正义的最后防线，要求刑罚执行活动应严格按照既定规则和程序运行，以程序正当为前提，实现刑罚目的，保障当事人的合法权益。如果暂予监外执行的罪犯在实施新犯罪行为之后及时隐藏自己的犯罪事实，则其在犯罪事实未被发现前的时间将全部被视为刑罚执行期间。也就是说，如果越晚案发、越晚被抓，则罪犯应当被收监执行的时间越短，这无疑是鼓励罪犯在再犯新罪时尽力躲避国家机关的追诉。同时从犯新罪后主动到案的罪犯角度考虑，积极投案反而需要承担比隐藏罪行更为不利的后果，实在是有违客观公正之举。公正的司法是社会秩序和权威构建的基础，如果公正的刑事裁判得不到有效的执行，司法公正也就成为停留在刑事裁判上的一纸空文。因此，将前罪刑罚执行之日计算到后罪的行为之日更能体现客观公正原则。        综上所述，对于在保外就医期间犯新罪的罪犯，应当立即收监执行，对于犯新罪后未收监执行的期间不应计入前罪已经执行的刑期，亦即犯新罪之日即应确定为前罪刑罚已执行的截止之日。

保外就医期间又犯罪的应如何计算前罪未执行的刑罚