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来源：上海市检察院第二分院 &nbsp; &nbsp;作者：肖亮&nbsp;摘要：1997年刑法颁布以来，最高立法机关通过刑法修正案的形式，先后共八次对该部刑法进行了修改调整，从织密法网的角度增设了大量新的犯罪，并依照“轻其当轻、重其当重”的原则，对相应犯罪的刑罚结构作出调整。本文摘取了历次刑法修正案中增设或修订的盗窃罪、敲诈勒索罪、绑架罪、非法经营罪、危险驾驶罪、利用影响力受贿罪等十余个常见罪名，并从修法背景、修订内容及司法适用中应注意的问题为切入点，展开了具体的评析。&nbsp;关键词：刑法修正案；常见罪名；轻其当轻；重其当重自1997年刑法颁布以来，最高立法机关通过刑法修正案的形式，先后共八次对该部刑法进行了修改调整，形成了在不影响刑法的基本架构的前提下，根据社会形势的发展变化和刑事司法的需求对刑法进行增修删改的修法路径，兼顾了刑法整体的稳定性和灵活性。八次刑法修正案主要从两个层面对原有刑法进行了修订：其一，从织密法网的角度增设了大量新的犯罪。1997年刑法虽然和1979年刑法相比已增设了大量罪名，初具了刑法典的规模，但该部刑法仍然坚持了宜粗不宜细的基本立法思路，与其他大陆法系刑法相比，我国的刑事法网仍然呈现出过于粗疏的特点。通过八次刑法修正案，在原有1997年刑法的基础上，先后增设了一系列罪名，其中在侵犯市场经济犯罪中尤其明显。其二，依照“轻其当轻、重其当重”的原则，对相应犯罪的刑罚结构作出调整。所谓“轻其当轻”，就是从体系均衡、比较刑法或是社会变化的视角出发，进一步宽缓原先的刑罚设置，比如通过对刑法总则的修订，对老年人、未成年人予以从宽处理，明确缓刑适用条件，坦白从宽政策法律化等等，在刑法分则中则降低某些犯罪的法定最高刑，尤其大量减少了某些经济犯罪的死刑适用。所谓“重其当重”，则是将原先的刑罚设置调整得更为严厉。比如通过对刑法总则的修订，限制死缓减刑、延长严重犯罪的最低服刑期、提高数罪并罚刑期、扩大特殊累犯范围等；在刑法分则中，则降低了某些罪名（如盗窃罪等）的入罪门槛，使司法实践更利于打击相关犯罪；另外还提升了某些犯罪中原量刑档次内的最高法定刑，或是单独增设更高的量刑档次（如敲诈勒索罪）。以下摘取了历次刑法修正案中增设或修订的十余个常见罪名，从修法背景、修订内容及司法适用中应注意的问题为切入点，并分为普通刑事犯罪和经济犯罪两个部分，主要围绕刑法理论和司法实务中存在分歧的相关问题展开具体的评析。第一部分：普通刑事犯罪一、危险驾驶罪（刑修八增设）从该罪的修订过程来看，近年来醉酒驾驶现象已形成顽症，难以治理，立法机关根据各方呼吁，决定将该类行为列入刑法打击的范围。值得注意的是，在原先的修订草案中，是规定醉酒驾驶情节恶劣的，才构成危险驾驶罪，但最终的条文却将“情节恶劣”去除，也就是说立法机关的意图已经非常明确：只要是在道路上醉酒驾驶的，就已经具备了相当的社会危害性，当然构成犯罪，不需要再有其他情节恶劣的条件。[1]但在修正案颁布后，以原最高法院副院长张军等为代表的部分司法实务界人士及学界中的部分学者，都提出依刑法第13条但书，情节显著轻微的不构成犯罪，所以醉酒驾驶的行为不能认为一律构成犯罪，只有具备相应的恶劣情节的，才应入罪。本人认为，从上文所述的修法过程就可以看出，这类观点明显与立法意图相悖。立法者的意图非常明确：醉酒在公共道路上驾驶机动车的，皆应构成犯罪；但另一方面，在是否需要一律追究刑责的问题上，也应视情而定。问题在关键在于对刑法第13条但书条款的认知以及对于构罪和追究刑责这两个概念的区分。本人认为，刑法第13条但书条款是我国犯罪概念的一个组成部分，即我国的犯罪构成除符合刑法条文本身的规定外，还需具有相当的社会危害性，四要件加社会危害性才是完整的犯罪构成，刑法第13条但书着眼的就是社会危害性的问题。这是由我国刑法结构的粗线条这一根本特征决定的，因为不少刑法条文对于犯罪构成的表述过于粗疏，根据刑法条文本身难以区分犯罪和违法，比如刑法中的故意伤害罪的条文表述就与《治安管理处罚法》中的相应行为几乎完全相同（《治安管理处罚法》第43条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款）。所以在刑法条文本身无法区分行政违法与犯罪构成之间的界限时，就必须依刑法第13条但书从危害性角度作出区分。但在刑法条文本身的叙述不存在违法与犯罪难辩的模糊空间，其刑法上的社会危害性已涵盖于条文本身时，就不能再适用刑法第13条但书将相应罪名再改变为实质上的情节犯。危险驾驶罪作为抽象危险犯，行为人的酒精含量达到醉酒驾驶的标准，且在交通法规所规定的道路上行驶的，就直接符合了危险驾驶罪的构罪条件，因此在刑法条文上并不存在违法与犯罪的模糊空间，这就意味着对于醉酒驾驶这一类犯罪在实体法上不存在通过第13条但书寻找“情节显著轻微”的除罪化空间，否则就会造成司法对抗立法这样一种局面。但另一方面，在程序法的层面上，对于已构成危险驾驶罪，但犯罪情节轻微的，可通过相对不诉等方式不予追究刑责。案例1：迈克危险驾驶案2012年2月18日8时45分许，犯罪嫌疑人迈克醉酒后进入张某停在上海市普陀区西康路1518弄路边半岛花园小区西门口处的号牌为沪DL8753轿车内，强行将该车驶入半岛花园小区内，在半岛花园小区12号楼处被半岛花园小区保安人员拦下。民警到达现场后，张某指认犯罪嫌疑人迈克酒后驾车，经对迈克进行呼气式酒精测试仪检测，其血液中酒精含量为157mg/100毫升，民警将其带至上海市普陀区人民医院对其抽取血样。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验，其血液中酒精含量为2.17mg/ml。本院经审查认为，本案犯罪情节轻微，社会危害性较小，决定退回市公安局自行处理。评析意见：根据相关交通法规，小区内的道路，也属于公共道路，醉酒驾驶的，也构成犯罪。所以本案中迈克的行为已构成危险驾驶罪。但行为人将停在小区门口的车驶入小区内，在社会危害性上确实与在机动车较多的机动车道路上醉驾的典型行为有明显不同，且嫌疑人为外国人，根据相关规定，对于外国人轻微犯罪，符合相关条件的，可以不追究刑责。因此本案公诉机关将案件退回公安处理是适宜的。但需注意的是，在2012年修订的新刑诉法实施后，公诉机关对该类案件就不可再退回公安机关处理，而是应当由公诉机关作出相对不诉的决定。二、绑架罪（刑修七修订）从该罪的修订背景看，刑法学界及司法实务界都认为，绑架罪设置的刑罚过重，甚至重于故意杀人罪，量刑裁量的空间过小。造成刑罚体系的不协调。为此，刑修七依照轻其当轻的原则，在原有的十年以上量刑档次之外，增设了“情节较轻的，处五年至十年”一档。需注意的问题：绑架罪与抢劫罪如何区分；如何把握绑架罪中的“情节较轻”？案例2：卢某杰等三人绑架案[2]2009年4月15日21时许，被告人卢某杰、杨某某、卢某天等多人在本市广顺北路近临新路的河堤附近，见被害人徐某及其女友沈某经过后，由卢某杰提出抢钱并首先上前拦截、殴打徐某。徐某反抗后，杨某某、卢某天即与卢某杰一起参与殴打徐某，因从徐某身上只搜得人民币10元，卢某杰等人即把10元人民币还给被害人。之后，卢某杰等人威胁、逼迫徐某以在外打架须赔偿医药费5000元为名打电话给其家属，并以殴打徐某、将其推入河中等为由威胁徐某的家属不许报警。随后，三名被告人将两名被害人分开看管。期间杨某某、卢某天等人听说附近来了许多便衣警察，便先后离开现场，卢某杰则继续单独看管两名被害人。在赎金送到后，卢某杰让徐某一人至约定地点取款，其继续将徐某的女友作为人质扣押，并于次日凌晨在拿到徐某交付的3000元赎金后，将徐与其女友释放。案发后，卢某杰在家属帮助下退出3000元赃款。2009年8月14日，上海市长宁区人民检察院以绑架罪对三名被告人提起公诉，同年9月25日，上海市长宁区人民法院以抢劫罪分别判处被告人卢某杰有期徒刑四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六千元，被告人杨某某有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元，被告人卢某天有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。上海市长宁区检察院经审查后，认为三名被告人的行为应构成绑架罪，遂向上海市第一中级人民法院提起抗诉，并获上海市检察院第一分院支抗。2010年2月10日，上海第一中级人民法院经审理认为检察机关的抗诉意见依法有据，应当采纳，分别改判被告人卢某杰有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元；被告人杨某某有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金六千元，被告人卢某天有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。评析意见：一审法院不认定绑架罪的主要理由是：赎金不是家属直接交给嫌疑人的，而是由被害人从家属处拿取钱款后，再交给嫌疑人的；检察院的抗诉理由主要是：被害人的女友一直处于被挟持的状态；交赎金的场合是嫌疑人确定的，在嫌疑人控制之下。（一）区分抢劫罪与绑架罪的关键----是否以向被害人亲友勒索财物为目的关键不在于赎金是直接交给被害人还是嫌疑人，而是在于是否以向被害人亲友勒索财物为目的限制被害人的人身自由。从证据的意义上说，只要有充分证据能证实嫌疑人限制被害人自由是为了向其亲友勒索财物，比如以被害人的处境相要挟给其亲友打电话要钱，绑架罪就可以成立了。因为绑架罪是行为犯，只要以向被害人亲友勒索财物为目的，实施了限制被害人人身自由的行为，不论其是否实际勒索取得了赎金，都构成绑架罪既遂。若以赎金是直接交给被害人还是嫌疑人为抢劫罪与绑架罪的区分点，就意味着嫌疑人打了威胁电话后良心发现，没有再实际拿钱的，是绑架罪既遂，而打了电话后通过以被害人为取钱中介的方式拿到钱的，反而只定抢劫罪，这显然是荒谬的。（二）公诉机关如何把握绑架罪“情节较轻”的适用 &nbsp; &nbsp;1．从公诉立场出发，仅仅因为限制人身自由时间较短，要求赎金较少，被害人无严重人身伤害等酌定理由，不宜认定为情节较轻。2．在具备限制人身自由时间较短，要求赎金较少，被害人无严重人身伤害的前提下，具有从犯、自首、立功等法定从轻情节的，可以认定为情节较轻。3．被害人无严重人身伤害，且放弃后续的犯罪行为，未实际收取赎金的，可以认定为情节较轻。据此，上述案例中，对于两名从犯，认定为情节较轻是妥当的，4．对于不具备法定从轻条件，完整地实施了整个绑架行为，最终获取赎金的，从公诉立场出发，原则上不宜认定为情节较轻。上述案例中，主犯也适用情节较轻，与抗诉策略有关，但从起诉书立场看，对于卢刘杰就不宜直接认定为情节较轻。三、盗窃罪及其他关联犯罪（一）盗窃罪（刑修八修订）从该罪的修法背景看，刑法学界及司法实务部门皆认为，盗窃罪作为经济犯罪，以死刑作为最高刑过重，不必要再保留死刑；另一方面，和其他各国相比，我国盗窃罪明确要求达到数额较大的标准，入罪门槛过高。为此，刑修八从两个方面作出了修订。其一是“轻其当轻”，取消了盗窃罪的死刑设置，最高刑期改为无期徒刑。其二则是“重其当重”，降低了盗窃罪的入罪门槛。根据刑修八的修订，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不再要求盗窃数额较大，即可独立构罪，事实上就是将盗窃罪由原先的单纯数额犯，改造成了数额犯或情节犯。1．对于入户盗窃需注意的问题（1）进入尚未装修完毕的他人住户实施盗窃的，是否属于入户盗窃？如：李某为实施盗窃进入某新开发的居住小区，撬开窗户进入1单元201室，该室的产权为业主王某所有，房门钥匙也已由开发商交付业主王某，王某将该房装修完毕，但尚未购买家具入住，李某将屋内价值1500元的剩余装修材料窃走。（假设性案例）评析意见：对于类似案件是否可认定为入户盗窃，具有较大争议。有一类观点认为，入户盗窃所针对的“户”应当具备供人实际居住、生活的条件，尚未装修完毕的住户不具备这一条件，所以不能定为入户盗窃。本人的观点是，供人居住、生活的场所这一对“户”的界定，本质上是一种目的性的提示，强调的是生活住宅的私密性和不可侵犯性。营业场所之所以不能称为户，就是因为它不再具有私密性，不特定的人原本就可以合法进入。虽然私人住宅尚未入住，但不影响其私人生活住宅的性质，其私密性和非公开性的特征是完整的。因此，进入尚未入住的他人住户实施盗窃的，也应当认定为入户盗窃。（2）入户盗窃转化为入户抢劫的条件是什么？案例3：周某盗窃、抢劫抗诉案[3] &nbsp; &nbsp;&nbsp;2009年7月至9月期间，被告人周某先后三次至本市闵行区浦江镇的居民小区内，采用翻爬阳台、钻窗户等手段入户盗窃，窃得财物价值共计人民币3708元。2009年9月8日凌晨2时许，被告人周某至本市闵行区浦江镇谈中路52弄某号301室被害人朱某住处，采用翻爬阳台、钻窗户等手段入室盗窃财物，窃得钱包一只，内有现金人民币400元及驾驶证等物。在被朱洪发现后，被告人周标遂在户内持刀威胁，逼迫朱某其打开房门后逃逸。2009年9月9日，被告人周某因一般违法行为被公安机关查获后主动供述了上述犯罪事实。2009年11月20日，闵行区院以被告人周某涉嫌盗窃罪、抢劫罪（入户）向闵行区人民法院提起公诉。2010年1月14日，闵行区人民法院一审判决：被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。闵行区院于2010年1月27日向市一中院提出抗诉，并获市检一分院支抗。2010年4月21日，市一中院认为一审法院没有认定“入户”情节不当，依法作出改判，以被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑六年六个月。评析意见：根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，入户盗窃后为抗拒抓捕当场实施暴力或以暴力威胁的，若暴力行为发生在户内，则为入户抢劫。本案行为人当场实施暴力的行为发生在户内，当然应当认定为入户抢劫，法院判决只认定为普通抢劫的确是错误的。但上述案例中要注意的问题是，根据《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》转引的该案抗诉理由，认为依据上述《意见》第五条第二项，入户盗窃后在户外实施以暴力相威胁的即构成抢劫罪，在构成抢劫罪的基础上再评价其入户行为，属入户抢劫。按照这一理由，在入户盗窃的前提下，即使暴力行为发生在户外，也应定入户抢劫。本人对此有不同的观点。上述《意见》第一条明确了暴力行为发生在户内的，定入户抢劫，而第五条第二项则规定暴力行为发生在户外的定抢劫罪，将两者结合起来看，入户盗窃是否可转为入户抢劫的关键点不是在于先前的入户行为，而是在于暴力行为发生的场合。发生在户内的，属于入户抢劫，发生在户外的，只能定普通抢劫。因为判断是否构成入户抢劫的实质在于两个条件，一是非法进入他人住宅，二是在户内实施暴力。如果是在户外实施暴力，就不符合入户抢劫最本质的特征。（3）引申的问题：入户诈骗、抢夺的，为抗拒抓捕在户内当场实施暴力或以暴力威胁的，能否转化为入户抢劫？对此有两种不同的观点。一是认为：根据上述《意见》，入户目的的非法性是判断入户抢劫的必要条件。入户诈骗、抢夺和入户盗窃都带有非法性，和入户盗窃的本质是相同的，所以在户内使用暴力的，也应认定为入户抢劫；二是认为：盗转抢是一种法律拟制的规定，司法解释只讲入户盗窃可转化为入户抢劫，却未规定入户诈骗、抢夺也可转化，所以入户诈骗、抢夺不能转化为入户抢劫。本人认为，在一般情况下，入户诈骗、抢夺不能转化为入户抢劫。但理由不在于司法解释未作规定，因为司法解释在本质上不是法律规定，只是对法律规定的理解，既然司法解释认为入户盗窃可转化，为什么入户诈骗、抢夺就不能转化呢，仅以司法解释未作明确规定为依据，不是一种阐述理由的合理方式。本人的理由是：入户目的的非法性不能被泛化，这种非法性实质是指侵入他人住宅的非法性。入户诈骗、抢夺在一般情况下与入户盗窃在这一点上有着本质区别。因为入户盗窃当然是属于非法侵入他人住宅，但入户诈骗、抢夺一般都是在骗取户主信任后，以和平、合法的方式进入他人住宅的。而入户抢劫之所以成为情节加重犯，实质是因为侵犯了他人的住宅权，同时构成非法侵入他人住宅罪，只是按吸收犯的原则被重罪涵盖了。但是在特殊情况下，如果入户诈骗、抢夺带有非法侵入他人住宅的特点，就可以具备转化为入户抢劫的条件。比如，某人趁他人房门未锁的机会，突然趁户主不备冲入屋内，拿起一只拎包就准备逃离，被户主发现后，为抗拒抓捕对其击打数拳后逃离。这种情况下，同时符合了非法侵入他人住宅和户内使用暴力两个条件，就可以转化为入户抢劫。2．多次盗窃、扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃的，是否要有数额要求？本人的观点是，对于上述特殊类型的盗窃行为一般情况下同样需要一定的盗窃数额作为定罪的情节基础。因为根据刑法谦抑原则，刑法调整的门槛不能过低，否则就难以与行政处罚相区分。另一方面，根据刑法总则第13条但书，行为具有相当的社会危害性时，才应当由刑法调整，否则可根据第13条但书除罪。最近高检研究室在检察日报上发布的针对最新的关于盗窃罪司法解释的解读，[4]也是持此观点。（可参考市院网站2012年5月发布的第19期公诉案例指导，即张玉盗窃案。该案例分析认为在多次盗窃、扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃中，数额并不是构成盗窃罪的必备条件。本人认为，这样的表述方式很容易使人理解为在上述特殊类型盗窃中，构成盗窃犯罪是不需要数额要求的。而本人认为，基于上面已经阐释的理由，即便是在上述特殊类型的盗窃行为中，在一般情况下一定的盗窃数额同样是构成盗窃犯罪的一个必要条件，只不过这个盗窃数额可以明显低于一般盗窃的定罪数额。当然，在特殊情况下也可以在没有盗窃数额的情况下予以入罪。比如对于携带凶器入户盗窃，未窃得财物的行为，虽然没有盗窃数额，但同时具有携带凶器和入户两个情节，就完全可以认为已经具备了相当的社会危害性，可予以入罪。上面所例举的张玉盗窃案就是属于携带凶器入户盗窃，且未窃得财物的案例。）3．对于携带凶器盗窃需注意的问题：凶器的范围是什么？凶器有两个层面的涵义：（1）在暴力型犯罪中，持器械攻击他人的，所用的工具一般皆可视为凶器。如木棍等。（2）认定是否属于携带凶器盗窃，则需严格限定凶器的范围。本人意见：原则上应限定为：a.公安部规定的相关管制刀具；b.明显比上述管制刀具更为危险的攻击型物品，如枪支、爆炸物（包括自制），电击器等警用或军用器械。比如：盗窃时，如果只是随身携带了一把小水果刀，原则上就不能认定为携带凶器盗窃。但也有例外，如上述张玉盗窃案，手持水果刀撬门并持刀盗窃，无论长短，都可认定为携带“凶器”盗窃。所以对“凶器”不可作机械性的理解。4．对于扒窃需注意的问题：扒窃的对象是否必须是贴身携带的物品？是否必须限于公共场所或是公共交通工具？有的学者认为，扒窃的对象不需要必须是贴身携带的物品；还有的学者认为，扒窃不一定要限于公共场所。这些观点的依据都在于认为扒窃单独入刑的依据在于违反了贴身禁忌。本人不赞同这一观点。从立法背景来看，立法者将扒窃单独入刑的主要考虑在于证据收集的不易，所谓贴身禁忌并不在立法者的考虑之内；从体系解释的角度来看，如果贴身禁忌扒窃单独入刑的依据，那么在抢夺罪中也必须将贴身抢夺也单独入刑，否则就会形成刑罚体系的严重失衡，因为抢夺行为比扒窃行为更加侵犯了被害人的所谓贴身禁忌，而事实上抢夺罪是典型的数额犯，所以贴身禁忌的说法在我国的刑法体系中是不存在生存空间的；从最新的关于盗窃罪的司法解释来看，也已明确扒窃的对象不限于贴身携带的物品，随身携带的物品即可，而且扒窃必须限于公共场所或是公共交通工具，这些也都是贴身禁忌无法解释的。所以，打破对于贴身禁忌的迷思，回归到扒窃原本的立法意图来理解，反而可以更好地把握扒窃的认定标准。（二）与盗窃罪相关联的修正案增订罪名1．非法获取计算机信息系统数据罪（刑修七增设）需注意的问题：非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的区别？案例4：陈鑫等三人非法获取计算机信息系统数据案[5]2009年7月中旬，被告人王某登录上海天游软件有限公司运营的网络游戏“LUNA露娜”的官方网站时，发现该网站存在系统漏洞。王某与被告人陈某经共谋，由陈某提供技术帮助，王某适用黑客软件非法扫描露娜游戏的服务器，非法获取权限后下载了加密的游戏玩家资料信息。经查实，上述资料信息为露娜游戏玩家的用户名和密码，共计4117221条。2009年8月12日，陈某以20万元的价格将上述资料信息出售给被告人孟某。2009年8月14日至9月29日，孟某伙同他人对上述加密资料信息进行破解，获取了部分露娜游戏玩家的用户名和密码，进而登陆游戏玩家账户窃取虚拟游戏装备和游戏币，在淘宝网等网站上销售获利3万余元。2010年11月19日，徐汇区人民检察院以涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪对陈某、王某提起公诉；2010年12月7日，徐汇区人民法院以非法获取计算机信息系统数据罪分别判处陈某、王某有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人孟某举则以盗窃罪被判处有期徒刑三年十一个月。该案例引申出的问题----司法认知的阶段性特征。近年来已作出判决的相关案例说明，盗窃网络游戏中的虚拟货币，在司法实践中认定为盗窃罪已无障碍。这是因为，网络游戏中的虚拟财产在一定范围内已经形成了可以交易和流通的特征。所以在上述案例中，孟某的行为窃取虚拟游戏装备和游戏币的行为被认定为盗窃罪在当前的司法认知阶段是可以被接受的。但上述案例中陈某等人窃取游戏玩家的资料信息后以20万元售出，同样是一种窃取的行为，而且卖出的价格远高于孟某，但却只适用非法获取计算机信息系统数据罪这一轻罪来处罚。表面上来看，似乎对于陈某和孟某的刑事处罚具有明显的失衡之处，但本人认为，这样的判决是合理的。这是因为目前对于游戏玩家的资料信息还没有形成较为稳定的可以交易和流通的平台，所以按照当前的司法认知，还难以将这类客户资料信息列为盗窃罪的犯罪对象。因此在目前的司法认知阶段，如果按盗窃罪对盗取游戏玩家资料信息的行为予以入刑，尚难以被接受。但随着网络社会的进一步发展，不排除将来游戏玩家的资料信息逐步形成更稳定的市场价值及可交易性，此时就应当考虑依想象竞合的原则以盗窃罪而非非法获取计算机信息系统数据罪定性。2．组织未成年人进行违反治安管理活动罪（刑修七修订）需注意的问题：该罪与盗窃等其他犯罪的关联性？案例5：阿布都拉等五人组织未成年人进行违反治安管理活动案[6]2009年3月，阿布都拉、吐逊二人将五名未成年人从乌鲁木齐带至哈尔滨从事盗窃活动；同年5月，吐逊、库多来提将其中两名未成年人带至上海，交由吾斯曼、阿马拜克尔拘禁在松江某出租屋内，威胁、唆使两名未成年人在松江等地继续从事盗窃活动。2010年1月，松江法院以组织未成年人进行违反治安管理活动罪判处五名被告人一年至一年六个月不等有期徒刑。评析意见：如果有证据证实被组织的未成年人实施的盗窃活动足以构成盗窃罪（从成年组织者的角度看），则应直接以盗窃罪认定。如果有证据证实组织者系采用拐骗手段将未成年人带离，则应认定为拐骗儿童罪。也就是说，该罪实质上是出于织密法网的考虑，对于组织犯设置的低门槛罪名，在没有证据可以认定盗窃罪或拐骗儿童罪等相关罪名的情况下，才以该罪认定。四、敲诈勒索罪（刑修八修订）从该罪的修订背景看，长期以来司法实务部门、刑法学界都反映，该罪的构成要件致使刑事打击的力度过轻，主要反映在两个方面，一是该罪的构罪门槛过窄，对于多次实施敲诈行为，但数额不大的，难以入罪，二是该罪的最高刑期设置过低，盗窃、诈骗等非暴力财产型犯罪，最高刑皆可至无期徒刑，而敲诈勒索罪作为具有暴力特征的财产型犯罪，最高刑反而只有十年有期徒刑，表现出刑法体系中相应罪名间刑罚设置的失衡，不利于打击敲诈勒索犯罪。为此，刑修八依照重其当重的原则对该罪作出了修订：（一）提升法定最高刑两档量刑变为三档，增加一档：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。（二）增加规定财产刑三档量刑都增加规定了财产刑：并处罚金。（三）放宽入罪门槛多次敲诈勒索的，独立构罪。本人注意到，前全国人大法工委刑法室副主任黄太云认为，多次实施敲诈勒索，并不要求每次都达到数额较大的标准。[7]本人认为，这一观点并无错误，但却缺乏实质意义，因为修正案的目的就是放宽入罪门槛，将敲诈勒索罪从数额犯改造成数额犯兼情节犯，所以对于多次敲诈情节的，当然不会要求每次敲诈都达到数额较大。真正需要注意的是以下问题：1．多次实施敲诈勒索，总额是否需要达到数额较大的标准？评析意见：多次实施敲诈勒索，总额不需要达到数额较大的标准。因为刑法规定：敲诈勒索数额较大的，或者多次敲诈勒索的，处三年以下。如果多次实施敲诈勒索总额要求达到数额较大的标准，这一修订就没有意义了，只需要沿用敲诈勒索数额较大的处三年以下这一原有规定就可以了。所以本人们说，刑修八的这一修订，是放宽入罪门槛的体现。2．多次实施敲诈勒索，是否可以不需要数额要求？评析意见：虽然最新的关于敲诈勒索的司法解释没有对多次敲诈勒索提出数额要求，但是参照最高检对于盗窃罪司法解释的相关解读，对于多次实施敲诈勒索的，同样需要有一定的数额要求，虽然不需要达到数额较大的标准，但至少应当接近于这一标准。如果某人三次向不同的人敲诈勒索，每次只提出要100元，总额只有300元，就不应入罪，因为其行为明显未达到应由刑法调整的程度，只需予以行政处罚就足够了。3．向同一人多次实施敲诈勒索，是否属于上述“多次实施敲诈勒索”？评析意见：需要区分情况。（1）以不同的理由多次向同一人实施敲诈勒索，一般并不是基于同一个犯意，应认定为“多次”。（2）以同一理由反复向同一人实施敲诈勒索，如果是基于同一个犯意，不宜认定为“多次”。如：李某系某酒店服务员，发现房客唐某有嫖宿行为，遂对其敲诈勒索，提出要4000元，但唐某表示没有这么多钱，李遂提出要1000元封口费，得手后，李某过了数日又向唐提出再要1000元，又得到钱款，再过两周后，李某又提出再要1000元，又得手。一个月后，当李某第四次联系唐再要1000元封口费时，唐某选择报案。（假设性案例）上述案例中，李某明显是基于一个同一的犯意，只不过是分阶段数次要钱而已，不宜认定为多次。（3）以同一理由反复向同一人实施敲诈勒索，如果并非基于同一个犯意下，行为之间不具有连续性，应当认定为“多次”。如：张某在上海某一工地打工，发现一同事偷了建材卖掉，遂对其敲诈勒索，要求其拿出2000元，否则就向老板告发，此后不再过问此事。得款后过了一年，至春节前夕，因张某经济拮据，又想起此事，遂又向同事提出要1000元并得逞，又过了半年，张某欲离开上海返回老家打工，因无钱买票，又想起此事，遂又向该同事提出最后向其要1000元。同事选择报案。（假设性案例）和上例不同的是，张某原本并没有向其勒索4000元，并分阶段向其要钱的意图，后两次的勒索行为都是临时起意，而且数个行为之间都间隔了较长时间，显然张的数次勒萦行为并不是在同一个犯意支配下连续性地完成。因此，对于张的行为宜认定为“多次”。（4）以同一理由反复向同一人敲诈勒索，但皆未得手，或最后才得手的，也不应视为“多次”。因为这种情况下反复的敲诈勒索行为实际只是一个完整独立的犯罪行为的体现，更类似于持续犯的状态。4．在同一场合下同时或连续向多人实施敲诈勒索的，是否应视为“多次”？评析意见：不应视为“多次”。如：王某等人冒充城管人员向某一街区违法摆摊的数个摊贩敲诈勒索，就不应视为“多次”。此种情形可参照有关抢劫罪的相关司法解释中对“多次抢劫”的定义。五、重大责任事故罪（刑修六修订）从该罪的修订背景看，司法实务部门提出，根据该罪原先的规定，构罪的门槛过高，不利于打击重大责任事故中的相关责任人员。为此，刑修六采用了“重其当重”的原则，降低了该罪的构罪门槛，将原先条文中规定的“职工不服管理、违反规章制度”以及“强令工人违章冒险作业”，改变为“违反安全管理规定”。案例6：胡建军等三人重大责任事故案[8]2007年11月24日7时50分许，上海威喜建筑安装工程有限公司（以下简称“威喜公司”）员工被告人胡某军在没有申请电焊动火审批手续的情况下，擅自对正在进行气密性实验的液化气压力管道进行焊接，导致达到爆炸极限的液化石油气储藏罐发生爆炸，造成4人死亡，30余人受伤，直接经济损失人民币800余万元。2007年9月，被告人胡某芝以太平洋燃气公司名义与中国石油天然气股份有限公司上海销售分公司浦东销售中心签订了浦三路油气加注站得改造工程后，不建立施工现场安全生产保证体系，不制定本单位的安全生产规章制度和操作规程的情况下组织工人违规施工。被告人田某身为上海太平洋燃气有限公司（以下简称“太平洋燃气公司”）总经理，在明知被告人胡某芝的威喜公司不具备相应施工资质的情况下，违反《建筑法》有关规定，允许威喜公司挂靠，并以太平洋燃气公司名义承接工程项目，对威喜公司施工没有任何监督。2008年7月16日，上海市浦东新区人民法院判决认定，被告人胡某军、胡某芝、田某构成重大责任事故罪，被告人胡某军等人的行为属于“情节特别恶劣”，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，据此，对三名被告人分别判处有期徒刑4年6个月、4年和3年6个月。评析意见：上述案例中，被告人的行为明显违反了相关安全管理规定，因此可构罪。但如果上述案件提前二年发生，依据刑修六之前的规定，则难以构罪。因为案件中既没有不服管理的职工，也不存在强令职工作业的管理者。由此可见原先的刑法规定构罪门槛之高。&nbsp;第二部分：经济犯罪一、非法经营罪（刑修一、刑修七修订）非法经营罪的刑法规定原先在明确列举的行为中，仅明示了买卖专营、专卖物品、限制买卖物品的行为，或者买卖进出口许可证、原产地证明、相关的经营许可证或批准文件的行为，属于非法经营罪的刑事打击范围。随着社会经济的发展，第一次刑法修正案将未经批准非法经营证券、期货、保险业务的行为明显列举为非法经营罪的打击范围，之后在刑修七中又将非法从事资金支付结算业务的行为明确列举为非法经营罪的打击范围。（一）如何区分一般的民间证券咨询、服务活动和非法经营罪中的非法从事证券业务？案例7：王某某非法经营案[9]2007年3月19日，被告人王某某、李某某经共谋，通过虚假出资在本市崇明县堡镇工业园区注册成立上海某某投资管理有限公司。期间，王某某通过马鞍山艾威电脑科技发展有限公司在互联网上注册设立了“私募大世界”网站，刊登证券投资分析、预测等咨询信息，公开招徕投资者。2007年1月至7月间，王某某、李某某在明知某某投资管理公司和个人未经国家有关部门批准，均不具备证券投资咨询业务从业资格的情况下，通过“私募大世界”网站推出“掘金理财”、“波段王中王”、“实战理财”等多种投资理财品种的广告。嗣后，二名被告人以某某投资管理公司的名义，先后与全国30个地区的共计600余名投资者签订《委托理财协议书》，协议主要分为两类：一是由投资者按投入资金量的10%向该公司缴纳管理费后，由该公司通过短信向投资者提供股票资讯；另一种是投资者将其股东账户帐号、密码提供给该公司，由该公司操作部操盘手代客户买卖股票，客户除先期缴纳资金量的10%作为委托理财的预付佣金外，如在约定期限内获利，则与公司按一定比例进行利润分成。期间，王某某、李某某通过在“私募大世界”网站上公开公司账户及以王某某等人的个人名义所设立的银行账户，收取投资者管理费、投资理财利润分成款共计7579290.69元，王某某分得1838320元，李某某分得1378740元。二中院以非法经营罪分别判处王某某、李某某有期徒刑七年六个月和有期徒刑七年。评析意见：本案中对于被告人的行为属于民间证券活动还是非法经营证券的行为，曾有一定争议。本人认为，对两者之间予以区分的关键在于把握以下原则：民间证券活动的召集方式一般为非公开，其委托人具有特定性，一般不具有职业性，委托对象人数的受到一定限制；而非法证券活动一般都是公开召集，针对的是不特定对象，相应行为具有职业性，委托对象人数众多。从上述案例的内容来看，显然更符合非法证券活动的特点，认定相关行为构成非法经营罪是适宜的。（二）如何区分民间金融活动及非法经营罪中的非法从事金融业务？案例8：孙某某非法吸收公众存款案[10]2003年至2004年间，被告人孙某某在江苏、上海等地分别以人民币10万元（以下币种均为人民币）出资设立了徐州五色土抵押贷款有限公司、上海五色土抵押贷款顾问有限公司（以下简称“五色土公司”）。上述公司的主要经营范围为：抵押贷款服务、投资理财咨询（涉及许可项目的凭许可证经营）。2005年10月，孙某某在上海又设立了某龙票投资管理中心（以下简称“龙票中心”），主要经营范围为投资管理咨询等。2005年起，孙某某在上海、苏州、徐州等地报纸上以五色土公司名义刊登“房产抵押贷款咨询、随借随还”、“快速融资、还款自由、利率公平”等内容的宣传广告，吸引社会公众以房产作抵押前来借贷。孙某某采用提供住房抵押贷款的形式，以其本人、公司员工作为债权人与各借款人签订《抵押借款合同》、《保证担保借款合同》的合同，约定借款人以住房作抵押向其贷款并支付7%—24%不等的贷款年息及相应手续费，共对上海、苏州等地200余位借款人发放贷款共计5753余万元。其间，孙某某在沪又以龙票中心名义在报纸上刊登“保本保息高收益”、“投资理财年利率6%—10%”等内容的宣传广告，吸引社会公众前来投资。2005年3月至2007年7月，孙某某将部分前述发放给他人的住房抵押贷款，以转让房产抵押债权名义，以五色土公司、龙票中心、公司员工作为回购人或债权转让人，与投资人签订《抵债房收购合同》、《龙票回购合同书》等合同，承诺4.5%—12%的年息回报并到期还本，通过其个人银行账户吸纳上海、徐州等地160余位投资人购买住房抵押债权的资金共计1588万元。孙某某承诺保本付息向社会公众吸收资金，并放大利率后再放贷给住房抵押贷款人，从中牟取了巨额存贷款息差及手续费。本案由上海市人民检察院第二分院以非法吸收公众存款罪向上海市第二中级人民法院提起公诉，法院以非法吸收公众存款罪判处孙某某有期徒刑3年，并处罚金15万元。评析意见：本案审理中，曾有意见认为行为人的行为同时触犯非法经营罪和非法吸收公众存款罪，应以重罪非法经营罪认定。本人认为，非法经营罪是法定犯，不应将该罪随意口袋化，应当以行政违法为非法经营罪的构罪前提。孙某某向借款人发放住房抵押贷款，同时以债权回购的方式将发放的住房抵押贷款拆分后，向投资人转售，是一种新型的金融业务，并不在国务院颁布的相关法规所明确表述的非法金融活动的范围之内。因此，本案不能认定为非法经营罪。但行为人的行为属于变相非法吸收公众存款，可以按非法吸收公众存款罪认定。案例9：吴某等非法经营案[11]2010年1月起，被告人吴某雇佣魏某，在斜土路2455弄1号603室从事信用卡套现、代还活动。同年3月起，吴某与黄某（在逃）结伙，由黄某提供POS机及资金，张某龙、张某金为吴某运送POS机、现金，吴某操作POS机为信用卡持卡人（以下简称“客户”）刷卡套现、代还，魏某为“客户”取款、还款，“客户”支付的手续费由吴某兵与黄某安比例分成。同年4月13日，公安机关从吴某兵处查获2台POS机及大量POS机签购单，经审计，签购单金额共计人民币3904951.85元。徐汇区人民检察院以被告人吴某兵、魏某构成非法经营罪，于2010年10月26日向徐汇法院提起公诉。2010年11月2日，徐汇区人民法院以非法经营罪分别判处被告人吴某兵有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人魏某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。评析意见：依相关规定，通过POS机套现、代还的行为，属于非法从事资金结算业务，因此构成非法经营罪。但如果此案发生在刑修七颁布前，则按非法经营罪定罪将遇障碍。（三）非法经营罪与其他相关罪名的竞合关系案例10：陈某非法经营抗诉案[12]2009年7月和12月，被告人陈某在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，分别租借本市闵行区七宝镇宝南路七宝南街7号、七宝镇联明村联盛花苑53号105室，经营销售卷烟牟利。2010年6月4日，闵行烟草专卖局稽查人员在上述地点，查获各类卷烟1000余条，货值金额达人民币25.9万余元。经上海市烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣。同年7月29日，闵行区院以非法经营罪对陈某提起公诉。同年9月7日，闵行区法院以销售伪劣产品罪（未遂）判处陈某有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。同年9月15日，闵行区院以定性不当为由提出抗诉，市一中院于同年11月作出终审判决，采纳抗诉意见，以非法经营罪改判陈某有期徒刑五年，并处罚金26万元。评析意见：根据两高2010年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法生产销售烟草制品，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，应择一重罪处罚---实际上确立了想象竞合的原则。抗诉意见认为应认定为处刑更重的非法经营罪是正确的。但下面的案例却又对想象竞合的原则提出了挑战：案例11：张乐等五人侵犯著作权案[13]《冒险岛online》（MapleStory）是经文化部、新闻出版总署审批同意引进的互联网游戏出版物。自2007年起，被告人张乐未经“盛大公司”授权和许可，同被告人黄谦一起，制作了《冒险岛》网络游戏的外挂程序，并将之命名为“CS辅助”后予以出售。该外挂程序以内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，通过改变部分数据的数值、参数，加强游戏功能，令使用该外挂程序的玩家能够在游戏操作和战斗操作场景中自动获取成果和补充物品等；在游戏进行过程中，以模拟鼠标键盘操作的形式辅助玩家进行游戏。自2010年2月起，被告人张某以月卡、周卡形式将“CS辅助”外挂程序交被告人梁某总代理销售，其本人和被告人黄某负责继续对外挂程序进行修改，以应对“盛大公司”对《冒险岛》的技术更新。被告人梁某明知受托销售的“CS辅助”未经授权，仍依照事先约定，对外批发该外挂程序，2010年6月至2010年9月，销售金额为人民币1,565,822元。被告人阮某、刘某知“CS辅助”系未经授权的外挂程序，仍自梁文宇处购买，并在其开设的淘宝网网店中对外销售。其中被告人阮某以人民币537,850元向被告人梁某购买“CS辅助”，销售金额为478，802元；被告人刘某以人民币870,800元向被告人梁某购买“CS辅助”，销售金额为364,461元。经上海市东方计算机司法鉴定所鉴定，被告人张某等人制作的《冒险岛》外挂程序“CS辅助”，通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，获得对《冒险岛》网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权，通过调用，改变的只是数据的数值、参数，完全复制了原有的数据命名、数据结构和运行方式，是对该网络游戏客户端程序的全面引用复制。2010年12月14日，上海市浦东新区人民检察院以被告人张某、黄某、梁某、阮某、刘某构成侵犯著作权罪提起公司。上海市浦东新区人民法院于2011年5月5日判决认定：被告人张某、黄某、梁某构成侵犯著作权罪，分别判处有期徒刑五年、有期徒刑四年和有期徒刑三年六个月，并判处罚金人民币130万元、70万元和60万元不等；被告人阮某、刘某构成销售侵权复制品罪，判处拘役六个月，并分别判处罚金30万元、20万元。评析意见：若按想象竞合原则，应以重罪非法经营罪认定。但依据两高2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用若干问题的意见》，却是要求认定为侵犯著作权罪，该案最终是以侵犯著作权罪定性的。看上去，似乎是2011年的意见推翻了2010年的司法解释所确立的想象竞合原则。该案承办人在对该案的评析意见中，也认为非法经营罪与侵犯著作权罪是普通法条与特殊法条的关系，属于法条竞合，所以只能按侵犯著作权罪定性。本人的观点是，非法经营与侵犯著作权所对应的法益完全不同，并不属于法条竞合，两者之间按理应遵守想象竞合的原则从一重罪处罚。问题的根源在于，最高法院1998年通过有关非法出版物的司法解释时，只考虑到将其作为79年刑法投机倒把行为的沿续而放入非法经营罪中，没有充分考虑97刑法对侵犯知识产权犯罪的相关设置，将非法经营罪口袋化，侵占了侵犯知识产权犯罪的生存空间，因为前者是重罪，后者是轻罪，如果依照本应适用的想象竞合原则来定罪，就会导致侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪被空置化。所以，当发现这一问题后，只能通过新的司法解释作为特例强行要求不再适用想象竞合的原则。因此，本人的结论意见是，只有涉及非法经营与侵犯知识产权犯罪（如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪）的竞合问题时，才能优先适用后者，而在其他情况下，原则上都应依想象竞合原则择一重罪认定。（四）私服外挂的行为应以非法经营罪还是侵犯著作权罪定性？ &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;案例12：信某非法经营案[14]被告人信某于2009年4月，就上海久游网络科技有限公司经国家新闻出版总署许可、并在中国大陆地区独家经营的网络游戏《劲舞团》，擅自制作了外挂程序《劲舞GS》，上传至由其经营的“劲舞GS”网供人免费下载。之后，通过其经营的“易乐游家园网”网站宣传推广，并采用通过淘宝网和“易乐游家园网”等网站销售运行该外挂程序所必需的特权码的方式，变相发行该外挂程序，自2009年4月9日至同年7月9日，非法经营数额共计人民币156543元。经上海盘石数码信息技术有限公司司法鉴定，《劲舞GS》外挂程序属于破坏性程序。经中华人民共和国新闻出版总署鉴定，“易乐游家园网”网站经营活动既属非法互联网出版活动又构成著作权侵权；“易乐游家园网”网站经营的外挂《劲舞GS》，属于非法出版物。2009年9月26日，上海市公安局黄浦分局以被告人信某涉嫌非法经营罪将本案移送黄浦区院审查起诉。2009年12月11日，黄浦区人民法院以非法经营罪判处被告人信某拘役六个月，并处罚金人民币一万元。评析意见：前述张某等五人侵犯著作权案中，游戏外挂对于原先的程序也进行了一定程度的修改，但未大改，被认为是对复制权的侵犯；而信某非法经营案中，游戏外挂是对原先程序的破坏性程序，被认为是被侵犯了修改权。所以，前者定了侵犯著作权罪，后者就定了非法经营罪。因此，私服外挂的行为应以非法经营罪还是侵犯著作权罪定性，关键是看其对原先程序的修改是大改还是小改，是不是根本性的修改，也就是一种程度的把握。延伸性的评价：修改他人作品的危害性小于复制、发行他人作品的危害性，但刑法对于修改他人作品的打击却重于对复制、发行他人作品的打击，同样反映出最高法院关于非法出版物的司法解释人为造成了刑法体系的不协调。二、组织、领导传销活动罪（刑修七增设）从该罪的修订背景看，2008年以来，在全国各地传销活动泛滥，严重危害社会和经济秩序，刑法实务界一直呼吁要对其中的组织、领导者予以严厉打击。为此，刑修七增设了组织、领导传销活动罪，首次在刑法中界定了传销组织及其活动的特点，并将其中的组织者和领导者予以入罪。案例13：胡某组织、领导传销活动案[15] &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;2008年9月至11月间，被告人胡某为谋取私利，使用“胡明”的假名，多次到金山区及浙江省平湖市宣传“哥尔摩环球控股有限公司外汇投资”项目，煽动群众参加网络传销活动。传销具体形式为投资者将资金汇入哥尔摩环球控股有限公司外汇投资网站指定的账户后取得网站注册号及密码，成为网站会员，即可以每日返还奖金的形式获得高额回报，如投资者继续发展下线，将扩大上线的投资回报金额。经胡瑞云宣传、介绍，先后有二十余人参加该传销活动，累计投入资金110余万元。哥尔摩环球控股有限公司外汇投资网站于2008年11月25日关闭，造成投资者未能收回资本金，累计损失50余万元。2009年8月27日，金山区检察院以被告人胡某构成组织、领导传销活动罪向上海市金山区人民法院提起公司。法院经合议庭合议后当庭宣判，采纳了区院的指控，以组织、领导传销活动罪判处胡某有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元。评析意见：本人注意到，组织、领导传销活动罪系2009年2月刑修七增设的罪名，但该案中行为人的作案时间是在2008年，也就是在刑修七颁布之前。为此，《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》在评述该案例时，强调以该罪认定的理由是：上述行为在刑修七颁布前是按照刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚的，行为人的非法经营数额达110余万元，属于情节特别严重，原应判处五年以上有期徒刑；但刑修七颁布后，若按组织、领导传销活动罪定罪，则只需判处五年以下有期徒刑，所以依从旧兼从轻原则，应按新罪名组织、领导传销活动罪认定。本人不赞同这一观点。假设一个行为能同时触犯非法经营罪和组织、领导传销活动罪，如同前文所述的非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪之间的关系一样，由于二者所保护的法益明显不同，并不属于法条竞合关系，只能依想象竞合的原则来处理，即按一重罪认定。也就是说，即便其中的组织、领导传销活动罪是作案后才出现的罪名，也应当按照作案时已存在的重罪非法经营罪来认定。这里并不存在一个所谓从旧兼从轻的问题。但这样一来，又出现了新的问题：如果某种行为完全符合刑修七对组织、领导传销活动罪所界定的内容，而这一行为同时又可以构成非法经营罪，那么立法者有什么必要再去增设一个组织、领导传销活动罪呢？因为大多数情况下按非法经营罪认定都会比组织、领导传销活动罪更重，增设这一罪名反而可能轻纵了犯罪分子，而且还可能造成对组织、领导者和其他参与者的刑罚设置前轻后重的失衡局面。所以这里还触及到一个更关键的问题：原本认为组织、领导传销活动的行为构成非法经营罪是否具有充分的依据。事实上，没有任何司法解释确定过传销类的活动属于非法经营犯罪，但在刑修七颁布前，司法实践中对于该类行为往往以非法经营罪入罪，这里表现出典型的将非法经营罪口袋化的特点。本人认为，刑修七增设组织、领导传销活动罪这一举动本身，就足以证明立法者认为对该类行为原本就是不应以非法经营罪定性的，否则就等于承认立法者的行为是在自找烦恼。换句话说，在上述案例中，由于相关行为发生在刑修七之前，对于组织、领导传销活动的行为，即不构成非法经营罪，也不构成组织、领导传销活动罪。当然，非法传销活动还可能同时涉及非法吸收公众存款，如果相关行为符合非法吸收公众存款罪的构罪条件的，对其组织、领导者应依想象竞合犯择一重罪认定。否则，就可能会造成普通成员依非法吸收公众存款罪重判，而组织、领导者却依组织、领导传销活动罪轻判的局面。也就是说，如果上述案例中相关行为符合非法吸收公众存款罪的构罪条件，则可以考虑以该罪认定，若不符合非吸的构罪条件，则应认定为无罪。三、虚假破产罪（刑修六修订）从该罪的修订背景看，司法实务部门反映，实践中存在不少破产欺诈的行为，通过实施虚假破产来隐匿、转移资产，对这类行为应予以刑事打击。为此，刑修六增设了虚假破产罪，以打击此类行为。案例15：中江县丝绸公司虚假破产案[16]中江县丝绸公司的破产案件。中江县丝绸公司经营状况良好，连年实现盈利。2000年11月30日止，表列营业收入17184.87万元，营业成本15776.52万元，利润总额106.71万元。而且审计反映，从1995年至2000年，还超交地方所得税、农特税共计1334.4万元，属于生产经营状况较好的盈利企业。为造成中江县丝绸公司亏损严重、资不抵债的假象，企业加班加点做假帐。在2000年12月当月，仅“应收货款”、“应付账款”、“计提费用”三项，其账面金额高达7125万元，提取奖金一项就高达906万元；另外还向县财政局偿还欠款1500万元。目的就是从账面上把公司做“亏”，做成“资不抵债”，为实施破产计划提供借口,于2000年12月14日宣告破产，使中江县农村信用联社和农业银行中江县支行等金融机构近5000万元的债权无法实现。&nbsp;评析意见：此案是一起典型的虚假破产案件，是中江县政府勾结、指使中江县丝绸公司进行破产欺诈，造成银行巨额损失的案件，也曾引起国务院的高度重视。需注意的问题：虚假破产罪与妨害清算罪如何区分？ &nbsp;&nbsp;评析意见：本人注意到，黄太云[17]、何帆[18]等学者提出虚假破产罪与妨害清算罪的区分关键在于是否进入清算程序，行为是在清算程序之前还是之后实施。本人认为，虚假破产罪与妨害清算罪的区分关键并不在于是否进入清算程序，也不在于行为是在清算程序之前还是之后实施。在司法实践中妨害清算罪中实施的隐匿、作假行为大多都是发生在清算程序之前，因为清算程序开始后，一般是很难有机会实施这类行为的；虚假破产行为也是可以进入清算程序的，而且在清算程序中必然也会向清算组提供虚假报表的行为，否则虚假破产行为就根本不可能得逞。所以二者的区分点应当在于：是否真实具备破产条件。虚假破产罪实质是破产欺诈行为，民事后果是破产行为无效；而妨害清算罪原本确实资不抵债，符合破产条件，民事后果是破产有效，但有关转移财产的具体行为无效。四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（刑修六增设）从该罪的修订背景看，国外的相似犯罪，不论是否具有非法占有目的，大多都会追究刑事责任，我国刑法学界及实务界人士也曾提出对于虽无非法占有目的，但以欺骗手段获取银行贷款，并造成相应损失的行为也应入罪。为此，刑修六从织密法网的原则出发，增设了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，这意味着，即使没有非法占有之目的，以欺骗手段获取金融机构贷款或者票据承兑、金融票证的行为，造成一定后果的，也要追究刑事责任。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由此成为金融诈骗犯罪的前提性罪名，在主观证据不足的情况下，可以此罪认定。案例16：陈某骗取金融票证案[19]2012年3月初，犯罪嫌疑人陈某向中国银行上海某支行提交了虚假的贸易合同，谎称其负责经营的广贸公司需要资金向上海烨源贸易有限公司购买钢材为由，在向银行支付1600万元（以下币种均为人民币）保证金后，骗取了中国银行上海某支行出具的4000万元国内信用证。3月5日，广贸公司冒用烨源公司名义与中国银行签订了《国内信用证收益权投资协议》，并向银行提供了变造的烨源公司所开具增值税专用发票复印件后，将上述信用证收益权转让给中国银行上海宝山支行，银行据此在扣除相关手续费及利息后，将3849万余元信用证投资款放款至烨源公司账户。同年8月29日，信用证到期后，广贸公司无法偿还信用证项下款项，造成银行实际损失2400万元。陈某取得银行资金后，主要用于填补公司经营亏损和日常经营，并没有挥霍，或者从事非法活动，且犯罪嫌疑人申请开立信用证前净资产为22410636.88元。上海市公安局于2013年2月 20 日以陈某涉嫌信用证诈骗罪移送本院审查起诉，本院认为陈涵的行为应构成骗取金融票证罪，遂将该案移送宝山区检察院审查起诉。评析意见：骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与相关金融诈骗犯罪的区分在于是否具有非法占有目的。而判断是否具有非法占有目的，关键可以考察以下两点：一是涉案资金的去向----是主要用于经营还是个人挥霍或归还个人债务；二是行为人作案时的偿还能力----嫌疑人在采取欺诈行为时，其本人或其经营控制的公司是否具备偿还能力。在上述案例中，涉案资金主要系用于公司经营活动，且行为人的作案时有2千余万元净资产，是具备偿还能力的。因此本院不认同侦查机关的定罪意见，最终以骗取贷款罪交由基层检察院审查起诉是适当的。五、吸收客户资金不入账罪（刑修六修订）（一）吸收客户资金不入帐罪的罪名演变2006年6月颁布的刑法修正案（六）第十四条，对于1997年刑法设立的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的内容作出了重大调整：一是主观要件的调整，原先规定的“以牟利为目的”这一主观要件被取消，这就意味着个人或单位无论是否是以牟利为目的，都可以构成本罪；二是客观要件的调整，原先的刑法规定是一种双行为要件，既要求吸收客户资金不入帐，又要求具有非法拆借或者发放贷款的行为，而现行刑法则取消了非法拆借或者发放贷款这一行为要件，也就是说只要行为人实施了吸收客户资金不入帐的行为，就已符合构成本罪的客观行为要件；三是将本罪由结果犯调整为情节犯（或结果犯）。依据原先的规定，构成本罪必须造成重大损失，而现行刑法则调整为数额巨大或者造成重大损失，这就意味着即使吸收客户资金不入帐的行为没有造成重大损失，但只要其未入帐的客户资金数额巨大，同样可以构成本罪。显然，刑法修正案（六）对于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的上述调整，明显降低了该罪的入罪门槛，扩大了对于吸收客户资金不入帐行为的刑事打击范围，刑事打击的核心更集中于吸收客户资金不入帐这一行为本身，而不再纠缠于实施这一行为的主观目的、资金用途和损失结果。根据这一修订，原先确定的“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”这一罪名本身也已不合适了。为此，“两高”于2007年8月通过相关确定罪名的补充规定，将该罪的罪名更改为“吸收客户资金不入帐罪”。案例17：谢某某用帐外客户资金非法拆借、发放贷款案[20]1998年10月至1999年1月，被告人谢某某在任高邮市武安信用社武安信用分社农业信贷员期间，以牟利为目的，采取“体外循环”、“私开存款单”等手段，将客户的人民币存款6笔计170万元未记本单位客户储蓄帐户，直接划入高邮市某交通工程公司在高邮市某信用社设立的帐户，供姜某某经营使用。1998年11月9日、1999年1月25日，被告人谢某某2次从高邮市某交通工程公司的帐户上分别划拨5万元共计10万元供高邮市某空调商店的裔某某使用。嗣后，被告人谢某某与姜某某以姜开办的高邮市某路桥建设工程有限公司名义补办了4份计160万元的农业借款借据，约定利率为月息7.455‰和9.24‰，与裔某某以高邮市某空调商店的名义补办了10万元的农业借款借据，约定利率为月息7.455‰，上述5份农业借款借据均未入帐。被告人谢某某从姜某某处收受西服、皮鞋、灯具等财物。被告人谢某某非法贷出的170万元，收回姜某某还款24.5万元，裔某某还款5万元，尚有140.5万元未收回。另查明，谢某某吸取的170万元存款，已向存款客户兑付了130万元，其中110万元系高邮市某信用社代为兑付，20万元系高邮市某路桥建设工程有限公司直接兑付给存款客户，尚有40万元存款未兑付。　　法院判决认定，被告人谢某某犯用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。评析意见：如果上述案例的案发时间为刑修六之后，被告人谢某某采取“体外循环”、“私开存款单”等手段，将客户的人民币存款170万元未记本单位客户储蓄帐户，在不需考虑行为人主观目的、资金用途和损失结果的情况下，这一行为本身就足以构成吸收客户资金不入帐罪。需要注意的是，如果上述案例是在2010年《追诉标准（二）》之后发生的，依据新的标准，损失达到20万元即可入罪，该案的损失超过新的重大损失标准的7倍，可以认定造成了特别重大损失，对于谢某某就应当在五年以上有期徒刑的范围内量刑。（二）吸收客户资金不入帐罪与其他相关罪名的界分1.吸收客户资金不入帐罪与挪用资金（公款）罪的区分与竞合吸收客户资金不入帐罪与挪用资金罪虽然在不产生交集的情况下存在着明显的区别，但两者并不存在一个彼此绝对不相容的界分，应当在承认二者存在竞合关系的情况下，对于非竞合的部分作出必要的区分。其一，在客户明知未入帐的情况下，一般宜认定吸收客户资金不入帐罪，而不宜认定为挪用犯罪；其二，在客户不明知未入帐的情况下，如果同时符合两罪的构成要件，则两者间成立想象竞合关系，应以量刑更重的罪名认定。2.吸收客户资金不入帐罪与背信运用受托财产罪的区分与竞合背信运用受托财产罪是刑法修正案（六）新增的罪名，刑修六颁布之后，如何将其与吸收客户资金不入帐罪相区分，又成为一个颇有争议的问题。背信运用受托财产罪只能是单位犯，但吸收客户资产不入帐罪也可以是单位犯罪，因此两者的区分都是在单位犯的前提下展开的。吸收客户资金不入帐的，无论是否是针对金融机构的委托理财业务，也无论客户资金是否进入法定帐户，只要符合背信运用受托财产罪相关行为要件和数额标准，同样可以构成背信运用受托财产罪。如果同时符合两罪的构成要件，则两者间同样成立想象竞合关系，应以量刑更重的罪名认定。六、利用影响力受贿罪（刑修七增设）从修订背景看，司法实务部门一直反映，在司法实践中针对国家工作人员家属出面收受贿赂，事后工作人员及家属都否认工作人员知情的行为，往往难以定罪，不利于打击腐败。为此，刑修七增设了利用影响力受贿罪，将国家工作人员的家属或者其关系密切人，通过该国家工作人员的职务行为，或者利用该工作人员职务、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益并收取财物的行为，也列为受贿犯罪的一种类型。需注意的问题：如何理解“关系密切人”？案例18：李某利用影响力受贿案[21]2007年10月，李某调入江西省萍乡市国土资源局，担任局长刘某的司机。2008年9月27日，萍乡市蓝波湾花园酒店有限公司因违法用地被萍乡市国土资源局行政处罚罚款117.7万余元。蓝波湾酒店副总经理邓某为减少罚款，经人介绍认识了李阳。经多次见面后，邓某打电话给李某，说准备好了10万元让其处理蓝波湾酒店土地违法罚款一事。李某和其朋友姚某按约来到该市一茶楼，并借故离开，让姚某代收了10万元。随后，李某从姚某手中拿到这10万元用于房屋装修等个人支出。后李某向领导提出请托，领导严词拒绝。2009年6月26日，国土局以蓝波湾酒店违法用地行政处罚罚款39万余元。2010年1月12日，李某到萍乡市安源区检察院投案。同年2月2日，李某在上海将10万元退回给邓某。&nbsp;江西省萍乡市安源区法院经审理，认为李某构成利用影响力受贿罪，判处其有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金5万元。&nbsp;案例19：衡某、王某利用影响力受贿案[22] &nbsp; &nbsp; &nbsp;被告人衡某和王某均为四川省宜宾市看守所民警。2008年11月，焦某因涉嫌非法买卖爆炸物罪被羁押在宜宾市看守所。不久，焦某亲属通过他人找到衡某，请求衡某对焦某予以“关照”，并请求帮忙做工作使焦某能获缓刑。随后，衡某找到同事王某告诉请托事宜，王某答应找其在法院工作的同学帮忙“做工作”，为焦某争取缓刑。此后，衡某多次从焦某亲属处索要钱款共计20万元，并拿出其中2.5万元给王某让其帮忙。2009年7月，衡某还接受因涉嫌抢劫罪被判处有期徒刑四年的刘某亲属请托，收受刘某亲属2.5万元贿赂，意图通过王某再次找其法院同学帮忙为刘某减刑，并给了王某5000元现金。王某两次收款后直至案发均未找其法院同学帮忙。&nbsp;四川省宜宾市翠屏区法院审理认为，衡某与王某共谋利用王某与国家工作人员的密切关系及该国家工作人员职权形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为已构成利用影响力受贿罪，分别判处该市看守所民警衡某、王某有期徒刑九年和有期徒刑三年，缓刑三年，并各处罚金2万元和5000元。评析意见：李某利用影响力受贿案中，主体是国家工作人员的司机，司机并非相关国家工作人员的亲友，在审理过程中对于其是否具备关系密切人这主体身份曾有争议。本人认为，在实践中司机虽非亲友，却往往可以与国家工作人员建立起实质上的密切关系，可以根据案件情况，认定为关系密切人。衡某、王某利用影响力受贿案中，衡某和王某均为宜宾市看守所民警，本身系国家工作人员。在案件审理中，曾有意见认为利用影响力受贿罪的主体只能是非国家工作人员。本人观点是，衡某和王某虽具备国家工作人员身份，但在案件中并没有利用相应的职务便利。因此国家工作人员的受贿行为如果与本身职权无关，同时符合利用影响力受贿的其他相关条件，也应当认定为利用影响力受贿罪。七、巨额财产来源不明罪（刑修七修订）从修订背景看，刑法学界和司法实务部门反映，该罪是惩治腐败的基础性罪名，但原先的量刑总体太轻，不利于打击贪贿犯罪；该罪的刑法条文表述也易引起歧义，比如刑法规定“财产或者支出明显超过合法收入”，是指其中一项必须明显超出，还是指两者总和明显超出即可，实践中存在争议，需要予以澄清。为此刑修七作出了相应的修订。其一是按照重其当重的原则，将一档量刑变为两档量刑，即增加了“差额特别巨大的，判处有期徒刑五至十年”一档；其二是进一步明确了原有条文的涵义，将“财产或者支出明显超过合法收入” 修改为“财产、支出明显超过合法收入”，明确了财产和支出两者总和明显超出合法收入即构成该罪。需注意的问题：如何理解该罪的犯罪构成及相关举证责任？案例20：徐某巨额财产来源不明、隐瞒境外存款案[23]1998年3月至2009年7月期间，被告人徐某及其家庭成员的支出共计折合人民币1500余万元，扣除徐某及其家庭成员的合法收入和其他能说明合法来源的财产，尚有折合人民币800万余元的差额不能说明其来源。另外，被告人徐某在国家机关领导干部历次参禅申报过程中，隐瞒境外存款70余万元。静安区院提起公诉认为，徐某犯巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪，巨额财产来源不明犯罪认定为“差额特别巨大”。静安法院判决认为，被告人徐某于2009年7月被依法查处，案发后检察机关查获的来源不明巨额财产，没有充分确凿的证据能够证明是徐绍敏在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）颁布实行之前。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定被告人徐某来源不明巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《刑法修正案（七）》实行之前的《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款之规定。据此，静安法院一审判决：被告人徐某犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；犯隐瞒境外财产罪，判处有期徒刑六个月。静安检察院认为法院适用法律不当造成量刑畸轻提起抗诉并获二分院支持。2011年4月，市二中院采纳抗诉意见，改判徐某犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年。评析意见：巨额财产来源不明罪的犯罪构成，关键在于两点，一是具有明显超过合法收入的财产或支出；二是不能说明其合法来源。因此，其犯罪的成立时间，不在于明显超过合法收入的财产的形成时间，而是在于有关机关要求其说明合法来源而无法说明的时间。也就是说，案例中犯罪成立的时间是在刑修七颁布之后，而非之前。所以一审法院将明显超过合法收入的财产的形成时间作为犯罪成立时间，进而适用刑修七之前的刑法，是错误的。在一审法院的逻辑中，事实上还隐含着对公诉机关举证责任的理解，即公诉机关有责任证明明显超过合法收入的财产的形成时间。本人认为，公诉机关只需证明被告人具有明显超过合法收入的财产或支出这样一种事实状态，但不需证明具体的形成时间。因为说明合法来源的责任在于被告人，而明显超过合法收入的财产的形成过程，包括其形成时间，正是被告人有义务要说明的内容之一，连形成时间都说不清楚，就可以作出对其不利的认定。从这个意义上说，巨额财产来源不明罪采取的是一种严格责任，即一定条件下的罪过推定。 -------------------------------------------------------------------------------- [1]参见李翔：《从但书条款适用看司法如何遵循立法》，载于《法学》2011年第7期，第25页。 [2] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第70号案例，第205-208页。 [3] 参见：市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第77号案例,第227-228页。 [4]参见陈国庆、韩耀元、宋丹：《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》，载《检察日报》2013年6月5日第3版。 [5] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第89号案例，第261-263页。 [6] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第86号案例，第252-254页。 [7] 参见黄太云著：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第56页。 [8] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第73号案例，第215-217页。 [9] 参见陈幅宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第236页。 [10] 参见陈幅宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第210页。 [11] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第41号案例，第118-119页。 [12] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第56号案例，第163-165页。 [13] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第61号案例，第179-182页。 [14] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第42号案例，第120-122页。 [15]参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第40号案例，第115-117页。 [16] 参见《盈利企业为何突然破产》，载于《人民日报》2001年10月31日第一版。 [17]参见黄太云著:《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第179-182页。 [18]参见何帆著:《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》，中国法制出版社2006年版，第206页。 [19] 案件来源：二分院受理审查起诉的沪检二分金诉〔2013〕4号案件。 [20] 案件来源：江苏省高邮市中级法院(2001)邮刑初字第84号刑事判决书。 [21] 参见《江西李阳案：利用影响力受贿获刑》，载于检察日报网，访问网址：newspaper.jcrb.com/html/2010-12/28/content_60951.htm.访问时间：2013年5月20日。 [22]参见《宜宾首例利用影响力受贿被判刑》，载于四川新闻网，访问网址：scnews.newssc.org/system/2011/01/08/013031465.shtml.访问时间：2013年5月20日。 [23] 参见市院研究室编：《上海市检察机关案例汇集（第一卷）》第30号案例，第84-85页。

历次刑法修正案所涉常见罪名评析