论《刑法修正案（八）》与社区矫正主体

<p style="LINE-HEIGHT: 3em"><span style="FONT-SIZE: 20px">作者：黄玲林  来源：北大法律信息网<br/>【学科分类】刑法总则<br/>【出处】《犯罪与改造研究》2011年第10期<br/>【摘要】社区矫正作为一种新型的刑罚执行方式，在我国才刚刚起步，试点过程中存在的社区矫正“双重主体”的现象，不仅其合法性存在质疑，而且在一定程度上导致职责不清、界限不明、效率不高的问题。无论从理论上还是实践上看，司法行政机关都是社区矫正的应然主体，此次刑法修正案(八) 间接解决了社区矫正的主体问题，对推动社区矫正主体立法化具有重要意义。<br/>【关键词】《刑法修正案（八）》；社区矫正；双重主体<br/>【写作年份】2011年</span></p><br/><p style="LINE-HEIGHT: 3em"><span style="FONT-SIZE: 20px">【正文】<br/>    <br/>    社区矫正在西方发达国家发展较早，特别是英、美、日、加等国家如今发展已较为成熟，我国自2003年进行社区矫正试点以来，虽已初见成效，但与西方发达国家相比，我国的社区矫正制度才刚刚起步，在立法层面、制度构建等方面都存在诸多不尽如人意的地方，特别是试点过程中存在的社区矫正的“双重主体”的情况，不仅其合法性存在质疑，而且在一定程度上导致职责不清、界限不明、效率不高的问题，最终妨碍了社区矫正的正常发展。<br/>    2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了刑法修正案(八)，其中规定，对判处管制、宣告缓刑或者裁定假释的犯罪分子，依法实行社区矫正，这意味着，“社区矫正”这一概念被首次写入刑法，这对我国社区矫正制度的构建具有承上启下的重大意义，在社区矫正主体问题上，虽然修正案并没有明确规定社区矫正的主体，但笔者认为《刑法修正案（八）》在一定程度上缓解了司法行政机关作为社区矫正主体的合法性危机，间接解决了社区矫正的主体问题，为行刑权的统一奠定了基础。<br/>    一、《刑法修正案（八）》之前社区矫正主体的相关规定及法律冲突<br/>    在《刑法修正案（八）》通过之前，我国的法律中没有规定“社区矫正”这几个字，但是存在与社区矫正相关的非监禁刑及执行措施的法律规定。这些规定主要体现在《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》等刑事法律中，这些法律对当时正在进行的社区矫正试点中的管制、缓刑、暂予监外执行、假释和剥夺政治权利5种刑罚及执行方式 有相应的规定，2003年试点启动后，中央有关部门先后颁布了四个相关的试点文件。对于上述五种罪犯的执行主体，刑法与刑事诉讼法之间，试点文件与刑法、刑事诉讼法之间的规定不尽一致。<br/>    （一）关于社区矫正主体的相关规定<br/>    1．法律规定。<br/>    （1）《刑法》的相关规定。刑法第38条第二款规定“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。”第76条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。”第85条规定“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督。”第58条第二款规定“被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督。”<br/>    （2）《刑事诉讼法》中的相关规定。作为程序法，《刑事诉讼法》对上述5种刑罚及执行方式进行了规定，其中第214条规定“对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督”。第217条规定“对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由公安机关予以监督”。第218条规定“对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行”。<br/>    （3）《监狱法》的相关规定。监狱法第27条规定“暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行。”第33条规定“被假释的罪犯由公安机关予以监督。”<br/>    2．社区矫正试点文件<br/>    （1）2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》（司发[2003]12号）（以下简称2003年两院两部《通知》），这份通知是刑法修正案八通过之前进行社区矫正试点最高规格的部门规章，也是社区矫正试点工作的主要依据之一。该通知共四项内容，其中第三项内容规定“司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作，会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督考察，组织协调对社区服刑人员的教育改造和帮助工作，街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作。……公安机关要配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察，依法履行有关法律程序。对违反监督、考察规定的社区服刑人员，根据具体情况依法采取必要的措施；对重新犯罪的社区服刑人员，及时依法处理。”这项规定实际上间接明确了司法行政机关的实际工作主体的地位，而公安机关在社区矫正中的作用主要是承担监督、重新收监执行等功能，是一个监督执行的机关；<br/>    （2）司法部2004年5月9日发布并于2004年7月1日实施的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》（司发通〔2004〕88号），该办法在第9条对司法所在社区矫正试点工作中的职责作出了明确具体的规定，使司法所在原有的8项职能基础上，增加了开展社区矫正工作这项重要职能；<br/>    （3）2005年1月20日，两院两部发布《关于扩大社区矫正试点范围的通知》(司发［2005］3号)，提出“坚持党委、政府领导，司法行政机关负责组织实施，法院、检察、公安、司法行政等相关部门紧密配合”的领导原则；<br/>    （4）两院两部2009年9月2日发布《关于在全国试行社区矫正工作的意见》（司发通[2009]169号）提出“坚持党委、政府统一领导，司法行政部门牵头组织，相关部门协调配合，司法所具体实施，社会力量广泛参与的社区矫正工作领导体制和工作机制”，进一步要求“司法行政机关要切实履行指导管理社区矫正工作的职责，牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作。”<br/>    （二）社区矫正主体问题的法律冲突<br/>    刑法、刑事诉讼法、监狱法规定对管制、假释、剥夺政治权利、暂予监外执行的罪犯均由公安机关执行或监督，对缓刑则规定由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察 。但是根据2003年两院两部《通知》和其他三个试点文件的规定，社区矫正的主体不仅包括公安机关，也包括司法行政机关，而且司法行政机关是社区矫正工作的“牵头组织”，街道、乡镇司法所“具体承担社区矫正的日常管理工作”，而原来法律上规定的非监禁刑监督考察的唯一主体的公安机关，其职能变成了“配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察”，此规定一方面赋予了司法行政机关新的执行权力，同时也使公安机关由监督考察主体变成了配合主体，实际上造成了所谓“执法主体”(或者“法律主体”) 与“工作主体”的分立问题，可以说，试点文件 对社区矫正主体的规定与我国刑法（刑法修正案八通过之前）、刑事诉讼法、监狱法的规定是相冲突的，其合法性是值得质疑的。<br/>    目前出现的“双重主体”的现实，在实践中也引发了许多现实问题，有学者曾经指出“两个主体”的存在与活动，不仅有违现行法律的规定，而且造成任务不明、职责不清，长期下去必然会产生相互扯皮、工作不力等问题 。一方面，司法机关作为“工作主体”，却没有执法的权力，而公安机关作为“执行主体”，享有执行的权力，却不承担社区矫正的主要工作，不仅破坏了国家行刑制度的统一性，造成监管工作的脱节和真空，而且导致刑事执行权力资源配置失衡，出现公安机关权力资源过剩，而承担社区矫正主要工作的司法行政机关权力资源匮乏，无法发挥行刑权的最佳效益。<br/>    二、司法行政机关是社区矫正的应然主体<br/>    由司法行政机关承担社区矫正的执行工作，担当社区矫正的主体，具有理论和实践两方面的合理性：<br/>    （一）符合分权制衡的现代法治原则<br/>    从法理上看，刑罚权作为一种国家公权力，也必须受到权力的制约。德国刑法学家M?E?迈耶曾经提出了“分配理论”，认为在法律上的问题即“刑罚的本质是什么”应该根据报应刑论来解决；刑事政策上的问题即“如何进行处罚”应根据预防刑论来解决。在实际操作上，处罚犯人的国家机关是立法者，法官和执行刑罚的机关，立法机关所确定的处罚（即法定刑）的实现是通过警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的，因此，在理论上所说的各种各样的刑罚目的便也应根据不同的阶段而进行分配。 根据这一原则，目前理论上的共识是侦查权、起诉权、审判权和执行权应当分别由不同机关来行使，而公安机关在国家刑罚体系中享有侦查追诉权，从法理上讲不应该享有行刑权，而司法行政机关没有参与侦查、起诉和审判活动，因此可以担任矫正的职能。<br/>    （二）角色定位更有利于实现矫正目的<br/>    从社区矫正的性质来看，社区矫正并非单纯地对社区服刑人员的监督考察，而是在监督考察的基础上，有针对性地对他们进行教育矫正和改造，以促使他们更好地回归社会，最终“以促进其过守法生活” ，因此社区矫正是一项专业性很强的综合性工作，需要专门的具有丰富经验的机构来承担。从角色定位上看，公安机关担负着保卫社会安全，行使刑事侦查的职能，让公安机关承担刑罚执行主体工作，本身就与公安机关的角色定位相冲突，因为公安机关的主要职能是侦查打击犯罪、维护社会治安，与犯罪人的关系可以形象地称为“猫”和“鼠”的关系，这种对立关系必然使矫正主体和矫正对象之间存在严重的心理障碍，很难实现矫正的目的。而我国的司法行政部门并不承担侦查的职能，与犯罪人的关系并不存在非常对立的关系，这种相对缓和的关系有利于拉近矫正对象与矫正主体之间的关系，从而有利于矫正目的的实现；而且从1983年后，我国的司法行政部门一直以来是我国监禁刑执行的主管机关，在罪犯改造方面积累了丰富的经验，社区矫正是可以加以借鉴的，“虽然非监禁刑与监禁刑在很多方面存在区别，但是在罪犯的教育矫正方面却具有很多的共通性。将司法行政机关作为社区矫正的执行主体，可以充分利用这一机关在矫正领域的经验优势，促进我国社区矫正制度的发展” ，不仅如此，将监禁刑和非监禁刑统一起来，也有利于对服刑人员不间断的持续的教育改造，实现矫治的连续性。<br/>    （三）试点期间担任了主要工作，收到良好效果<br/>    由于公安机关业务繁重，无力承担专业性极强的矫正工作，从以往公安机关对非监禁刑的执行情况来看，行刑效果很差，往往连基本的监督管理也捉襟见肘，更不用说教育矫正了，这种监管上的真空状态使民众尤其是被害人不满，也客观上影响了法院对非监禁的刑罚措施的适用。<br/>    我国司法行政机构经过多年发展，已形成了较为健全的组织体系，遍及基层，深入社区；社区矫正试点7年来，实际上司法行政机关担任了主要的工作，在社区矫正方面取得良好的效益，从司法部社区矫正管理局网站上获悉，全国已有24个省(市)司法厅(局)、189个地(市)司法局和1135个县(市、区)司法局设立了社区矫正工作机构，截至2010年底，全国31个省(区、市)和新疆生产建设兵团已全面开展社区矫正工作，已开展社区矫正工作的304个地(市)、2053个县(市、区)和26676个乡镇(街道)分别占全国地(市)、县(市、区)、乡镇(街道)建制数的91%、72%、65%。其中，北京、上海、江苏、内蒙古等13个省、区、市已经在全辖区开展社区矫正工作。截至2010年底，全国累计接收社区矫正对象59.8万人，累计解除矫正32万人，现有社区矫正对象27.8万人，社区矫正对象矫正期间的再犯罪率为0.22%。 可以看出，试点七年来，社区矫正覆盖面的不断扩大，收到了良好效果，为维护社会稳定发挥了应有作用。实践也证明了社区矫正的主体由司法行政机关来担任是合适的。<br/>    （四）符合国际惯例<br/>    社区矫正是由专司司法行政职能的司法部门管理符合国际惯例。1955年在日内瓦举行的第一届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第60条第2款规定：“刑期完毕以前，宜采取必要步骤，确使囚犯逐渐纳入社会生活。按个别情形，可以在同一监所或另一适当机构内订定出狱前的办法，亦可在某种监督下实行假释，来达到此项目的；但监督不可委之于警察，而应该结合有效的社会援助。”同时，国外多数国家都设有专门的或者相应的机构负责社区矫正工作，这些机构尽管称谓不同，但多数是由专司司法行政职能的司法部门管理，在隶属关系上属于司法行政部门下设的专门机构，例如加拿大联邦社区矫正工作由联邦内政部下设的矫正管理局管理 ，澳大利亚在州政府部门下设矫正服务局，负责监狱和社区矫正工作的管理工作 ，美国对假释犯的监督是由监狱管理机构、假释委员会和其他独立机构负责，而监狱管理机构、假释委员会都是美国司法部下属的机构；在法国，缓刑、假释、监外执行等工作是由司法部专门设计的考验监督委员会负责 ；英国，遍布全国的缓刑局是专门负责社区刑罚的执行机构。 日本则在法务省内设置了“矫正局”，负责全国的矫正工作和对所有矫正设施的管理（包括对监禁和非监禁的管理）。 由上文可见，世界上许多国家是将监禁刑与非监禁刑执行机构放在一起进行管理，不仅有利于资源共享，而且还有利于两者之间的有效衔接和配合，而在我国，社区矫正起步较晚，没有必要单独设立一个行政管理机构，直接由司法行政机关负责就完全可以了。<br/>    三、《刑法修正案（八）》间接解决了社区矫正的主体问题<br/>    《刑法修正案（八）》将管制、缓刑、假释由过去的由公安机关执行、考察、监督修改为“依法实行社区矫正”，从条文上看，修正案并没有明确规定社区矫正的主体，但是与草案比较，笔者发现，条文增加了“依法”两个字，那么“依法”的中“法”是指哪个法呢？笔者认为这个“法”有两层含义：一是指未来将制定的有关社区矫正的法律法规；另一层意思则是指社区矫正试点期间发布的规范性文件，之所以这样认为，有三个方面的原因：第一，社区矫正概念本身是个舶来品，我国在2003年启动社区矫正改革试点前并没有明确关于社区矫正的规范性文件，而启动试点后，这些规范性文件实际上起到了规范社区矫正的作用，在事实上起到了“法”作用，因此目前所谓的“依法”，依照的只能是试点期间颁布的有关规范性文件；第二，在《刑法修正案（八）》通过之后到有关社区矫正法律法规出台前，这些规范性文件依然将起到调整和规范社区矫正的作用，成为贯彻执行刑法“依法实行社区矫正”条文的具体规范；第三，社区矫正试点在制度建设方面取得比较大的成就，可以预见大部分规范将为未来社区矫正法的制定提供有益的借鉴和参考，甚至直接纳入未来的社区矫正法中。<br/>    既然“依法实行社区矫正”中的“法”在目前指的是试点期间的规范性文件，实际上是承认了司法行政机关作为社区矫正的主体地位（严格来讲，目前还只能称为“工作主体”），至少使司法机关的工作主体地位不再与刑法规定相冲突，也为将来司法行政机关正式成为社区矫正的执行主体扫除了刑法上的障碍。同时，《刑法修正案（八）》删除了管制、缓刑、假释由公安机关执行考察监督的条款，这一明显具有倾向性的修改，事实上在某种程度改变了公安机关对管制、缓刑、假释的执行主体地位。正如全国人大常委会法工委副主任郎胜在新闻发布会上所说“刑法修正案(八)对有些刑罚的执行方式进行了调整，对管制、缓刑和假释的罪犯规定实行社区矫正，改变了过去由公安机关执行或者监督、考查的规定。” 实际上意味着我国行刑权的重新配置，司法行政机关实质上取代了公安机关成为社区矫正的主体。<br/>    当然，目前司法行政机关要在法律层面上正式成为社区矫正主体，依然存在法律上的障碍，因为现行《刑事诉讼法》依然明确规定管制、缓刑、假释由公安机关监督考察，笔者以为这也是此次《刑法修正案（八）》没有明确规定社区矫正主体的重要原因，因为虽然《刑法》与《刑事诉讼法》都属于基本法律，按照新法优于旧法的原则，此次刑法修正案明确规定社区矫正的主体在法理上并不存在问题，但因为此次修正案涉及变更主体的问题，而且变更的地方比较多，影响也比较大，直接变更主体所造成的与《刑事诉讼法》的实际冲突可能会产生较大的负面影响，所以此次修正案采取迂回的办法，不直接规定社区矫正的主体。正如全国人大常委会法工委副主任郎胜在新闻发布会上说：“对这项改革措施，有关方面是非常慎重的。社区矫正已经试点了多年，从最早少数省、市，到多数省、市，再到现在在全国推开试行。这次修改将试点基础上取得的经验以法律形式固定下来。当然，各地社会管理条件不完全一样，在实践中可能存在各地发展不平衡、执行不一样的情形。为了解决好这个问题，有关方面召集中央司法各有关部门共同研究，提出要加强各有关部门的衔接，保证这个制度在全国统一推行。修正案专门在执行时间上进行了比较宽的规定，在5月1日之前，各地方司法机关应当为执行做好准备。” 因此形式上，目前“双重主体”的现象在法律上依然会存在。<br/>    值得注意的是，2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的通知，明确规定人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人可以宣告禁止令，其中第九条明确规定：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行”，应当说，这个试行规定作为对《刑法修正案（八）》有关管制、缓刑相关规定的解释，明确指出管制、缓刑禁止令的执行由“司法行政机关指导管理的社区矫正机构”担任，在一定程度上已经明确了司法行政机关作为社区矫正工作的主体地位，可以预见司法行政机关正式在法律上明确规定成为社区矫正的唯一主体为期不远，行刑权的统一指日可待。<br/>    四、社区矫正主体的立法前景<br/>    关于社区矫正主体的立法前景和立法进程，目前主要受四个因素的影响：<br/>    一是社区矫正执行活动本身的发展情况。一方面，基层司法所的监管情况将影响社区矫正的主体构建，由于社区矫正的执行活动本身是十分复杂的领域，不仅涉及到人们观念的转变，还涉及到被害人的认同和社区成员的支持，一旦社区矫正过程中出现监管不力导致被矫正对象再犯甚至危害社区安全的情况，很容易使人们对司法所是否有能力承担社区矫正的工作产生怀疑，从而影响到司法行政机关社区矫正的主体定位；二是社区矫正仍然存在地域发展不平衡的问题，广大西部地区发展相对比较缓慢，而农村社区矫正和流动人口的社区矫正的有效运作仍然还在探索阶段，这些问题在一定程度上影响了社区矫正主体的立法。<br/>    二是司法所的队伍建设问题。目前最基层的司法行政机构—司法所的现状不容乐观。目前全国已经建立了4万多个司法所，工作人员发展到9万多人，平均每个司法所有2~3人，在一些地方的司法所中，只有1人。尽管人数很少，但是，他们担负的工作却又很多, 很难有精力和专人从事社区矫正工作。 这也是影响司法行政机关成为社区矫正主体的一个重要因素。<br/>    三是各部门的衔接和利益协调情况。过去，非监禁刑的执行主体一直是公安机关，现在，将主体改成司法行政机关，一方面涉及到部门利益的问题；另一方面，还涉及到主体转换后工作的衔接问题，这有一个过渡的过程。因此，在社区矫正的主体问题上，有关部门的沟通和协商，保证有序的过度和衔接，也是一个重要的影响因素。<br/>    四是现行法律障碍问题，如前所述，现行《刑事诉讼法》依然明确规定管制、缓刑、假释由公安机关监督考察，而《刑法修正案（八）》并没有明确规定社区矫正的主体，由于《刑事诉讼法》与《刑法》在法律层级上均属于基本法律，因此如要在法律上明确社区矫正的主体，首先就必须对《刑事诉讼法》的有关规定作出修改，应当说这是制约社区矫正主体立法化的最大障碍。<br/>    社区矫正主体的立法化，虽然受到上述四个因素的影响和制约，但是，社区主体的立法化是个不可回避的问题，而司法行政机关成为社区矫正主体也是一个具有极大可能的趋势，司法行政机关正式在法律上明确成为社区矫正的唯一主体为期不远。关于社区矫正主体的立法前景，笔者认为必须本着立足现实影响因素，分步实施的原则，由于目前《刑法修正案（八）》已经走出了“三步走” 设想的重要一步，而现行《刑事诉讼法》的规定是制约社区矫正主体立法化的最大障碍，那么接下来的社区矫正主体立法笔者设想按一下三步：<br/>    第一步是对《刑事诉讼法》作出相应修改。考虑到《刑事诉讼法》基本法律地位，不可能对社区矫正作详细而明确的规定，因此可以考虑两种方案，第一种方案是借鉴《刑法修正案（八）》的模式，在刑事诉讼法修正案中将管制、缓刑、假释由公安机关监督考察的规定修改为管制、缓刑、假释“依法实行社区矫正”，这样，就把直接规定社区矫正主体的任务交给了《社区矫正法》；第二种方案是在在刑事诉讼法修正案中直接明确规定社区矫正的主体，可以考虑修改为“依法由某机关实行社区矫正”，而这里的某机关最大的可能就是司法行政机关。<br/>    第二步是制定《社区矫正法》。作为一项专门对社区矫正予以规范的法律，必然要直接规定社区矫正的主体，而未来制定的《社区矫正法》的法律层级应当是与《监狱法》的地位相当，而如果要在《社区矫正法》中规定司法行政机关为社区矫正的主体，就必须在基本法律《刑事诉讼法》修改之后才能规定，否则就可能产生普通法律与基本法律相冲突的问题，在修改刑法和刑诉法后，明确规定社区矫正法律主体也就有了法律的保障。<br/>    第三步是制定《刑事执行法》。现代意义上的目的刑、教育刑思想，不以惩罚犯罪人为唯一目的。刑罚手段的根本意义在于预防犯罪，并教育犯罪者，促使其真诚悔改，成为有益于社会的新人。在刑事法体系中，刑法从实体上规定定罪量刑的问题；刑事诉讼法规定如何查明犯罪事实、适用法律，本质上是如何追诉犯罪的问题；刑事执行法则规定如何具体实施刑罚行为，实现将罪犯改造成为新人的法律目的，本质上是如何改造罪犯的问题。因此在笔者看来, 刑法、刑事程序、刑事执行三者是一个密不可分、相互配合制衡的统一整体，而且刑事执行作为整个刑事司法的最后一道步骤，担当了对犯罪人进行改造的重任，刑事执行没搞好，不仅前面的刑事司法的目的落空，而且还可能给社会带来新的问题。而无论是现有的《监狱法》还是将要制定的《社区矫正法》，都仅调整刑事执行的一方面，无法包含全部刑罚和全部刑事裁判的执行，更谈不上整体的刑事执行思想，也不能满足刑事执行实践的需要，必须单独立法才能解决统一行刑制度和体现现代行刑思想的问题。因此从长远看，制定《刑事执行法》，对于实现行刑权的统一，确保刑事司法过程中的权力制衡，提高刑事执行的效率，实现刑事司法的最终目的，完善我国的刑事司法体系都具有重要意义。因此，制定统一的《刑事执行法》是历史的必然，而未来制定的《刑事执行法》将是《监狱法》与《社区矫正法》的整合，其地位将与《刑法》、《刑事诉讼法》并列成为刑事基本法律，其中当然会涉及社区矫正的主体问题，当然，这是社区矫正主体立法化的最后步骤了。</span></p><p style="LINE-HEIGHT: 3em"><span style="FONT-SIZE: 20px">【作者简介】<br/>黄玲林，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。</span></p><p style="LINE-HEIGHT: 3em"><span style="FONT-SIZE: 20px">【注释】<br/>[1]2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》（司发[2003]12号）规定社区矫正的适用范围主要包括下列5种罪犯：管制、缓刑、暂予监外执行、假释、剥夺政治权利。当然此次刑法修正案八只将管制、缓刑、假释明文纳入社区矫正的范围，本文为了论述的完整性，仍然对修八前的暂予监外执行、剥夺政治权利予以论述。<br/>[2]严格分析，我国刑法、刑事诉讼法对缓刑的考察机关的规定是不完全一致的，刑法第76条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。” 而刑事诉讼法第217条规定“对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。”显然，两者，两者规定存在出入。<br/>[3]关于试点文件的法律性质，存在法律地位和性质不明的问题，除了司法部颁布的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》属于行政规章外，两院两部《通知》和《意见》，究竟属于什么性质的文件或者规定、规范，人们有不同的看法。如果说该文件属于司法解释，公安部和司法部作为发文机关不符合要求；如果说是行政规章，那么最高人民法院和最高人民检察院不是行政机关，也不符合要求；因此两院两部《通知》和《意见》实际上是性质不明确的文件，以之作为刑罚执行的法律依据，在法理上是站不住脚的。<br/>[4] 参见吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。<br/>[5][日]木村龟二：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第198—199页，转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第233—234页。<br/>[6] 吴宗宪主编：《刑事执行法学》，中国人民大学出版社2007年版，第323页。<br/>[7]陈和华：《论我国社区矫正的组织制度》，载《法学论坛》2006年第4期。<br/>[8]《改革促进公正廉洁司法•动态》，载司法部社区矫正管理局网，</span><a style="FONT-SIZE: 20px; TEXT-DECORATION: underline" href="http://www.legalinfo.gov.cn/moj/sqjzbgs/content/2011-02/28/content_2491489.htm?node=24071"><span style="FONT-SIZE: 20px">http://www.legalinfo.gov.cn/moj/sqjzbgs/content/2011-02/28/content_2491489.htm?node=24071</span></a><span style="FONT-SIZE: 20px">，2011年5月6日访问。<br/>[9]王增铎、兰洁、涂浚刚、杨诚：《中加矫正制度比较研究》，法律出版社2001年版，第119页~142页。<br/>[10]李豫黔：《澳大利亚司法体制及监狱、社区矫正制度考察见闻》，载《犯罪与改造研究》2005年第5期。<br/>[11]司法部社区矫正制度研究课题组：《改革和完善我国社区矫正制度之比较》，载《中国司法》2003年第5、6期。<br/>[12]郭建安、郑霞泽：《社区矫正通论》，法律出版社2004年版，第55页。<br/>[13]郭建安主编：《西方监狱制度概论》，法律出版社2003年版，第26—27页。<br/>[14]《社区矫正五一后全国推行》，载全国人大网。</span><a style="FONT-SIZE: 20px; TEXT-DECORATION: underline" href="http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1119/2011-02/28/content_1627363.htm"><span style="FONT-SIZE: 20px">http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1119/2011-02/28/content_1627363.htm</span></a><span style="FONT-SIZE: 20px">，2011年5月6日访问。<br/>[15]《社区矫正五一后全国推行》，载全国人大网</span><a style="FONT-SIZE: 20px; TEXT-DECORATION: underline" href="http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1119/2011-02/28/content_1627363.htm"><span style="FONT-SIZE: 20px">http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1119/2011-02/28/content_1627363.htm</span></a><span style="FONT-SIZE: 20px">，2011年5月6日访问。<br/>[16]参见吴宗宪：《社区矫正的问题与前景》，载《法治论丛》2007年第1期。<br/>[17] 在刑法修正（八）之前，曾有有学者提出社区矫正立法“三步走”的建议，提出首先在刑事诉讼法修正案中对社区矫正作出最简单的规定，然后准备一个关于社区矫正的专门的刑法修正案；最后制定专门的社区矫正法和刑事执行法。参见吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。<br/></span></p><p></p>