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本网福建讯（福清市司法局张雨田）        “人们对于正义存在不同的理解，但大体可以肯定的是，正义的基本要求是，对于‘相同’的案件必须得到相同的或者至少相似的处理……例如，在刑法上，如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪，而轻微侵害法益的行为有罪，或者解释导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么，这种解释就是不协调的，因而也是不正义的。要实现刑法的正义性，就必须保持刑法的协调性，故‘使法律之间相协调是最好的解释方法’……”虽然，社区矫正在刑法学中位处“刑罚论”这一并不那么核心的部分，但不可否认的是，社区矫正也必须遵循刑法正义法则，作为刑法基本原则之一的罪责刑相适应原则应当始终贯彻于社区矫正的执行过程。《社区矫正法实施办法》是对社区矫正法乃至刑法的法律规范形式的解释，其中训诫、警告、撤销缓刑条文的解释适用，直接关系到刑事变更执行，从而干预到特定对象的人身自由，同样可以通过适用刑法解释规则实现公平正义。 一、区别微妙的解释与差异悬殊的处遇        请看以下两则案例：        案例1        张三在A社区矫正机构接受矫正，李四在B社区矫正机构接受矫正。        张三未经批准私自外出，并更换日常使用的手机，A社区矫正机构发现张三失去联系后多次查找，但无法查找到张三的下落。张三在失去联系后的第9天回到执行地，并向A社区矫正机构谎称其近几日都在执行地。A社区矫正机构经调查未能找到张三行踪的证据，认为张三的行为属于脱离监管未超过十日，适用《社区矫正法实施办法》第三十四条第（二）项，对其予以训诫。其后，张三采取同样手段私自外出7天，再次仅受训诫处罚。        李四未经批准私自外出，携带了日常使用的手机，B社区矫正机构发现后电话联系，李四接听电话并承认其在外地处理急事，恳请允许其数日后返回补办“请假”手续。B社区矫正机构要求其立即返回，李四在外出后的第5天返回。B社区矫正机构认为李四的行为属于脱离监管，且拒绝接受监督管理，适用《社区矫正法实施办法》第三十八条第二款，向公安机关提请对其予以治安管理处罚，公安机关作出了治安管理处罚决定。其后，李四因疏忽，未及时向B社区矫正机构报送位置信息。B社区矫正机构认为李四的行为符合《社区矫正法实施办法》第四十六条第（三）项规定的“因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正”，对其提请撤销缓刑。最终，李四被收监执行。        案例2        张三在A社区矫正机构接受矫正，李四在B社区矫正机构接受矫正。        张三两次采用案例1中的方法私自外出，受到两次训诫。其后，张三再次私自外出，被处以警告。受警告之后，张三又两次私自外出。A社区矫正机构认为《社区矫正法实施办法》第三十五条第（二）项规定的“受到社区矫正机构两次训诫，仍不改正”是指，每当累计受到两次训诫后的“仍不改正”，张三此前已被适用一次“两次训诫仍不改正处以警告”，故对之后的两次私自外出行为仅能处以两次训诫。        李四两次因未及时报送位置信息、未及时电话报告等轻微违反监督管理规定的行为受到训诫。其后，李四再次未及时报送位置信息，被处以警告。受警告之后，李四又一次出现此类轻微违规行为。B社区矫正机构认为《社区矫正法实施办法》第三十五条第（二）项规定的“受到社区矫正机构两次训诫，仍不改正” 是指，一旦受到两次训诫后的每一次“仍不改正”，即受到两次训诫之后的每一次违规行为均应予以警告，李四虽然已被适用一次“两次训诫仍不改正处以警告”，但对其之后的轻微违规行为仍可以再次适用警告，故再次对其给予警告。李四受到两次警告后，再一次轻微违反监督管理规定。B社区矫正机构认为，李四的行为符合《社区矫正法实施办法》第四十六条规定的“受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的”，对其提请撤销缓刑。最终，李四被收监执行。        虽然上述案例系笔者杜撰，为了凸显不同解释立场导致的结果差异，举例略显两极分化，但在不同地区的相同案件中，甚至同一地区的相似案件中，上述“分歧”和“不协调”是客观存在的。总结归纳，不难看出：在案例1中，张三私自外出16天，拒不承认私自外出，仅受2次训诫；而李四私自外出5天，坦白私自外出行为，之后仅有1次未及时报送位置信息的轻微违规行为，却被收监执行。在案例2中，张三5次私自外出，仅受1次警告和2次训诫；而李四仅因5次轻微违规行为被收监执行。          两个案例单从适用条文上看，似乎均依据充分，仅是解释的立场不同，但缘何造成差异如此悬殊的处遇，值得深思。笔者认为，两个案例均存在“只见树木，不见森林”的机械解释问题，亦即将条文割裂开理解，未联系法律、规范性文件的整体进行体系化解释。针对此类问题，可尝试以体系解释为主导，结合文理解释、沿革解释以及法条竞合的罪数处断原则，展开解析，寻求解答。 二、脱管条文的特殊体系地位和适用偏差        造成案例1中张三、李四处遇差异的主要原因是对脱管条文的适用偏差。        《社区矫正法实施办法》第三十四条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十九条均包含脱管行为处置的规定，即关于训诫、警告、撤销缓刑、撤销假释、收监执行的条文中均规定了脱管行为应如何处理。查阅相关条文还可以看到，唯独对脱管行为规定了可量化的处置标准，即“未超过十日”、“超过十日”、“超过一个月”。此外，不少观点认为依据第三十八条，只要脱管的对象出现拒绝接受监督管理的表现（例如私自外出后拒绝立即返回），就至少应当予以治安管理处罚。        “对刑法进行体系解释，要求使刑法条文之间相协调。但是，‘使刑法条文相协调是最好的解释方法’这句话，是有前提的。亦即，对法条（尤其是对基本法条）做出了合理解释。因为一个解释结论与公认为合理的解释结论不协调时，就难以被人接受。由于刑法条文之间具有密切关系，对一个条文做出不恰当解释后，为了保持条文之间的‘协调’，可能甚至必然导致对相关的另一个条文做出不合理解释。换言之，进行体系解释时，应防止因为错释一条而错释一片的局面。与之密切相关的是，应当选择哪一个法条作为基本法条，使之成为被比照、被类比的对象，也显得特别重要。”        关于脱管的处置规定贯穿于各类惩罚的相关条文，且量化、具体，理解起来无疑义，严格根据脱管天数处罚应是“公认为合理的解释”。而违反报告、会客、外出、迁居等规定的情节，何谓轻微、何谓较重并不明确，“兜底条款”更是笼统。根据体系解释“互相联系”、“互相协调”、“以基本法条为中心”的原则，脱管处置的条文本应作为“基本法条”，供处罚其他违规行为时比照、类比。换言之，只有当其他违规行为情节的严重程度与脱管“未超过十日”、“超过十日”、“超过一个月”基本相当之时，才可相应地予以训诫、警告或撤销缓刑、撤销假释，否则就有“轻罪重罚，重罪轻罚”之嫌，有违罪责刑相适应原则。但事实上，脱管处置相关条文难以与其他条文相协调，若机械参照便可能出现案例1中的问题。        第一，与训诫、警告条文难以协调。假设实践中常见的违反报告、外出规定的行为及兜底的其他违规行为应当与脱管“未超过十日”、“超过十日”程度基本相当，才能相应予以训诫或者警告，那么，未按规定报告、私自外出、未按规定报送位置信息、不随身携带定位手机、定位手机关机至少要超过十次才能予以警告，否则仅能训诫。倘若如此执行，依照一般理解，出现7次以上应予训诫的违规行为才符合撤销缓刑、撤销假释条件，那么社区矫正对象数十次违反监督管理规定都不会受到实质性的惩处，如此必将严重影响社区矫正执法的权威和稳定。倘若不如此执行，社区矫正对象一两次未按规定报告或私自外出或未按规定报送位置信息、不随身携带定位手机、定位手机关机，就会受到训诫，而社区矫正对象脱管十日也仅受训诫；社区矫正对象三四次未按规定报告或私自外出或未按规定报送位置信息、不随身携带定位手机、定位手机关机，就会受到警告，而社区矫正对象脱管二十余日也仅受警告。显然，在实践中往往是不如此执行。笔者在实践中曾一度主张为实现罪责刑相适应，应当如此执行，但最终只能承认如此执行不切合实际。        第二，与撤销缓刑条文难以协调（撤销假释的相关规定与撤销缓刑一致，不再赘述）。根据《社区矫正法实施办法》相关条文规定，脱管超过一个月应当撤销缓刑。如前文所述，依照一般理解，出现7次以上应予训诫的行为或者3次以上应予警告的行为才符合撤销缓刑条件，那么，如若社区矫正对象“化整为零”，每次脱管均不超过十日或者不超过一个月，则每次仅能予以训诫、警告，那么可能即使脱管两个月也不会被撤销缓刑。如此机械解释，显失公平。 如何体系化理解适用，避免机械司法，应当厘清相关违规行为与脱管行为的关系。 三、违反外出、报告等规定行为与脱管行为的关系与处理        首先，应对脱管行为准确定义，以便精准参照。当前唯一定义脱管的条文见于“两高两部”《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第10条：“社区服刑人员在社区矫正期间脱离居住地社区矫正机构的监督管理下落不明，或者虽能查找到其下落但拒绝接受监督管理的，属于脱管。”即脱管表现为两种行为：一是脱离监督管理下落不明（可称作失联型脱管），二是虽能查找到其下落但拒绝接受监督管理（可称作抗拒型脱管）。此外，因第一种脱管行为的前提是脱离监督管理，故笔者认为在社区矫正机构未严格履行监督管理职责的情况下，社区矫正对象脱离监督管理也属于脱管（可称作应发现未发现型脱管）。例如，社区矫正机构未严格开展信息化核查、未严格监督社区矫正对象按时报告、参加教育学习等活动，社区矫正对象趁机私自外出，也属于脱管。（实践中，发现此种情况后，以脱管超过一个月为由撤销缓刑的案例并不鲜见。）        其次，应列举违反外出、报告等规定的具体情形，以便区分情节严重程度。从文理解释角度理解，结合实践情况，违反外出规定主要有几种情形：未经批准私自外出、外出至批准范围以外的区域、批准的外出期限届满后未返回、返回后未及时“销假”、“销假”时未按要求提交外出情况证明材料。单纯对比违反外出外出规定的几类情形，不联系其他条文，一般认为私自外出、超批准区域外出以及超期外出时间较长、次数较多，或者经责令立即返回而拒不返回的属于情节较重（即应予警告的情形），其中以私自外出时间较长、次数较多最为常见。违反报告以及信息化核查等规定的行为形式相对简单，是否属于情节较重（即应予警告的情形）一般根据频率、持续时间来判断。例如，一段时间内违反报告以及信息化核查等规定的次数，不按时报告、不随身携带定位手机、故意关机、不报送位置信息持续的时间等。那么，时间较长、次数较多如何把握？对于私自外出时间较长，较容易把握，以笔者所在地区的信息化核查手段和工作水平，一般不会出现私自外出超过24小时未被发现的情况，私自外出超过24小时未返回一般都存在拒不返回或下落不明或应发现未发现的情形，故一般私自外出超过24小时可以认定为时间较长。同理，不按时报告、不随身携带定位手机、故意关机、不报送位置信息持续的时间超过24小时，也可以认定为时间较长。而对于钻信息化核查“空子”多次私自外出，事后才被发现从而导致累积处理的情形，次数较多的标准如何判定则难下定论，本文不作主张。不按时报告、不随身携带定位手机、故意关机、不确认位置一般能够及时发现，不会出现违规次数累积至应予警告的程度才处理的问题，及时予以训诫处罚即可。        最后，应正确处理违反外出、报告等规定与脱管出现竞合的情形。如前段所述，私自外出、不按时报告、不随身携带定位手机、故意关机、不报送位置信息持续的时间超过24小时，一般都具有拒不接受监督管理或下落不明或应发现未发现的情形，而这三种情形就属于脱管。换言之，在此种情形下，一个行为既构成违反外出、报告等规定，也构成脱管。此时，我们往往会迟疑是适用违反外出、报告等规定的条文或者兜底条款，还是适用脱管的条文。若适用脱管条文，持续时间未超过十日就仅能予以训诫，前文已述如此执行难以实现罪责刑相适应。笔者认为，不仅要考虑罪责刑相适应原则，此种情形下，脱管条文与违反外出、报告等规定条文及兜底条款出现了交叉关系，可以参照“法条竞合”的罪数处断原则，依照特别法优于一般法、择一重罪的原则，适用违反外出、报告等规定的条文或兜底条款，从而认定属于情节较重，予以警告。以笔者观点，脱管未超十日予以训诫这一条文在实践中几乎没有适用的空间，即使不能以私自外出、不按时报告、不随身携带定位手机、故意关机、不确认位置持续时间较长予以警告（例如无法证明私自外出，也未到规定报告时间，且未配备定位手机，未使用报送位置信息APP），也可以拒不配合通讯联络、实地查访时间较长予以警告。         此外，还应正确处理脱管条文的适用问题。笔者认为，脱管条文主要应适用于脱管超过十日的情形。        第一，对比实践中出现的各类违规行为的情节，考量脱管行为对监督管理秩序的妨害程度，脱管超过十日的一般应予以治安管理处罚；         第二，不宜将《社区矫正法实施办法》第三十八条第二款的“视情节……”理解为这种情节只能给予治安管理处罚以上的处罚。应当看到，是否能够查找到脱管社区矫正对象的下落，无非取决于社区矫正对象是否愿意报告行踪及其“反侦察能力”，换言之，查找不到无非是由于其拒不报告行踪或“反侦察能力”较强。查找不到的社区矫正对象主观上同样拒不接受监督管理，甚至更为顽固、狡诈，并不能认为能查找到下落但拒绝接受监督管理的社区矫正对象情节比查找不到的对象恶劣。对于脱管的社区矫正对象给予何种处罚应当主要以脱管的时间为衡量标准，如社区矫正对象私自外出后短时间拒不返回，给予训诫或警告即可； 第三，在严格依照《社区矫正法实施办法》脱管条文执行的情况下，脱管超过一个月应当解释为累计脱管超过一个月（这里的一个月可以31天为准，从而有利于行为人），否则可能出现每次脱管10天，脱管5次，累计脱管50天，也仅能给予一次警告，两次训诫的处理结论，或者每次脱管25天，脱管2次，累计脱管50天，也只能给予两次警告的处理结论。该结论的不合理就在于，因脱管被处罚后不思悔改，再次脱管，累计脱管超过一个月的恶劣程度不亚于连续脱管超过一个月，却只受较轻的处罚，与撤销缓刑的条文难以协调。故笔者前文提出，脱管未超十日予以训诫这一条文在实践中几乎没有适用的空间，脱管超过十日的一般应予以治安管理处罚，治安管理处罚后仍不改正可撤销缓刑。 四、“两次训诫仍不改正”与“两次警告仍不改正”的解释适用        （一）“两次仍”的不同理解        实践中，对《社区矫正法实施办法》第三十五条第（五）项有两种不同理解。正如案例2，A社区矫正机构认为“受到社区矫正机构两次训诫，仍不改正”是指，每当累计受到两次训诫后的“仍不改正”；B社区矫正机构则认为是指，一旦受到两次训诫后的每一次“仍不改正”。两种解释立场导致的结果差异是，在第一种立场的语境下，对7次应予训诫的违规行为可撤销缓刑；在第二种立场的语境下，对5次应予训诫的违规行为即可撤销缓刑。        第一种解释立场将第三十五条第（五）项解释为一种“累计制度”。类似“两高”《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，二年内盗窃三次以上应认定为“多次盗窃”，构成盗窃罪。该立场强调的是，在社区矫正对象多次轻微违规的情况下，轻微违规行为累计到一定程度体现社区矫正对象对监督管理秩序的妨害程度上升，也就应上升评价为较重的违规行为予以较重处罚，侧重避免社区矫正对象“大错不犯，小错不断”无法给予实质性惩处的问题。        第二种解释立场将第三十五条第（五）项解释为一种“前科制度”。类似“两高”《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，曾因盗窃受过刑事处罚或者一年内曾因盗窃受过行政处罚，构罪数额按照通常标准的50%确定。该立场将视角放在社区矫正对象的主观恶性、人身危险性上，强调的是社区矫正对象受两次训诫后的“不悔改”，危险性因“不悔改”次数而上升，故对于两次训诫后的每一次违规行为都应当给予较重处罚，亦即将两次训诫后的警告“门槛”降低，与“按照通常标准的50%确定”有异曲同工之处。        笔者认为，第二种立场在不联系其他条文的前提下具有一定合理性。        首先，从文理上解读，条文的表述方式是“两次仍不改正”，而非“累计三次”，似乎在有意强调受两次训诫后的每一次“不改正”行为，而不是要设计一种“累计三次训诫给予警告”的制度；        其次，运用沿革解释，追溯撤销缓刑条文演变历程，2012年3月施行的《社区矫正实施办法》规定受三次警告仍不改正应撤销缓刑，2020年7月《社区矫正法实施办法》施行后变更为受两次警告仍不改正，但因增加了训诫的规定，使得警告的“门槛”提高。实践中很少直接使用警告，普遍对违规行为优先适用训诫，而适用训诫的“门槛”与《社区矫正实施办法》时代的警告基本一致，亦即情节相似的行为在社区矫正立法前出现4次即可能被撤销缓刑，在立法后，若采取第一种立场，出现7次才可能被撤销缓刑，如此解释，立法前后司法标准调整幅度似乎过大（而刑法关于撤销缓刑的规定并没有改变），对于经历立法前后两个阶段的社区矫正对象有失公允。若采取第二种立场，出现5次即可能撤销缓刑，可在实践与条文间找到一个较理想的平衡点；        再有，实践中常出现这样的案例：张三在今年1月因一次轻微违规受到训诫，2月因一次较重违规受到警告，3月又因一次轻微违规受到训诫，4月又出现一次轻微违规行为。在该情况下，张三于4月之前已受两次训诫和一次警告，且警告穿插在两次训诫之间，实际上属于“受到一次训诫、一次警告、一次训诫后仍不改正”，而非“两次训诫仍不改正”，故对于4月的违规行为能否适用“两次训诫仍不改正予以警告”，在文理和逻辑上难以理顺。在第二种立场“前科制度”的语境下，上述案例可以这样处理：张三在3月前受到一次训诫和一次警告，而一次训诫加一次警告的“前科”比两次训诫更重，依据“举轻以明重”的当然解释理由，当然可以适用“两次训诫仍不改正”对3月的违规行为予以警告，对于4月的违规行为则视情节决定是否提请撤销缓刑。如此便解决了“受到一次训诫、一次警告、一次训诫后仍不改正”难以适用警告条文的尴尬。        （二）“不改正”的相当与区分        承接前文关于第二种立场合理性的问题，将“两次训诫仍不改正”与“两次警告仍不改正”关联解读，笔者认为二者“不改正”的程度并不相同。前者“不改正”对应的违规行为严重程度应与训诫条文规定的“情节轻微”相当，后者则应当与警告条文规定的“情节较重”匹配。在第二种立场“前科制度”的语境下，将“两次训诫”始终作为前科，自然两次训诫后每一次“不改正”的程度只需达到“情节轻微”，如此在多次训诫后达到撤销缓刑程度，适用“两次警告仍不改正”之时便与警告条文规定的“情节较重”发生矛盾。这是第二种立场的不合理之一。        比较第一种立场与第二种立场，显然，第二种立场下的撤销缓刑“门槛”比第一种立场低。原因有二：一是达到撤销缓刑需要的训诫次数更少，二是“不改正”的程度要求更低。第一种立场的解释方法对于社区矫正对象较为不利。虽然“存疑时有利于行为人”之原则是否适用于解释方法，学界观点不一，但笔者认为，第二种解释立场的“入罪”倾向过于明显，实践中应保持审慎。 五、结语        文末，笔者运用文中的解释观点再度分析开篇的两个案例，以期最大限度接近公平正义。        在案例1中：张三的两次失联行为同时构成违反报告、信息化核查等规定与脱管，即使无法查证其私自外出，也可参照“法条竞合”处理原则，以违反报告、信息化核查等规定情节较重予以两次警告，甚至可以将两次脱管时间累计，对其提请治安管理处罚（治安管理处罚与警告不是同一性质的处罚，将已受警告的行为作为治安管理处罚的依据并不违反一事不二罚原则）。李四脱管后虽未立即返回，但脱管时间未超10天，可不予以治安管理处罚。即使予以治安管理处罚，考虑其之后的未按时报送位置信息行为严重程度不具有“情节较重”相当性，不应提请撤销缓刑。        在案例2中：张三5次私自外出，且具有脱管情形，脱管时间可累计计算，若累计超过10天，可提请治安管理处罚，超过31天可提请撤销缓刑。而对李四不宜采用前文所述“第二种解释立场”快速“入罪”，且李四最后一次的违规行为严重程度不具有“情节较重”相当性，不应提请撤销缓刑。        “刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，进而形成刑事判决。作为解释者，心中应当永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”“刑法学并不是一个智力游戏，它背后是沉甸甸的社会责任。经常有人说，司法人员办的不只是案件，更是别人的人生，刑事司法尤其如此。”社区矫正工作，尤其是刑事变更执行的提起当然属于刑事司法范畴，那种认为社区矫正机构不过是发起部门，不需对裁判结果负责的观点过于片面，缺乏担当。笔者认为，应当将社区矫正工作人员应称之为社区矫正司法人员，社区矫正司法人员是实践中的社区矫正法律规范解释者。社区矫正司法人员不必妄自菲薄，更不能不学无术、机械司法，相信有为才有位，始终以司法人员的标准要求自己，不断修炼内功，不断提升自我，不断追求公平正义，终会得到应有的认可与尊重。

社区矫正训诫、警告、撤销缓刑条文体系化解析——从解释方法谈公平正义